涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件中刑事程序阻卻民事程序探討
近年來，私募基金“爆雷”引發(fā)的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件時有發(fā)生，在筆者代理過的一件私募基金合同糾紛案件中，實際基金管理人的老板不知所蹤。根據(jù)基金合同中的仲裁條款，筆者代理投資者向名義基金管理人發(fā)起仲裁，名義基金管理人試圖以刑事程序阻卻商事仲裁程序，雖然最終刑事控告未果，但是“刑事程序阻卻民事程序”這一課題仍然值得探討。2020年12月23日，最高人民法院出臺的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（2020修正）》第一條規(guī)定，同一自然人、法人或非法人組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理；第十一條規(guī)定，人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。筆者認(rèn)為，第一條指的是民事事實與刑事事實分屬不同事實，刑事程序不能阻卻民事程序；第十一條指的是民事事實與刑事事實屬于同一事實，刑事程序可以阻卻民事程序。關(guān)于在涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，刑事程序是否阻卻民事程序的問題，早在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的（2019年）（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第129條就有相應(yīng)規(guī)定：涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。具體到司法實踐中，哪些情況下刑事程序可以阻卻民事程序，哪些情況下刑事程序無法阻卻民事程序？法律要件分析根據(jù)上述條文的文義解釋，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，刑事程序阻卻民事程序應(yīng)當(dāng)符合兩個前提條件：民事被告同時是刑事犯罪嫌疑人或刑事被告；民事事實與刑事事實屬于同一事實。同時，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將民事合同被認(rèn)定無效也列入前提要件之一。根據(jù)審判實踐，民事被告為了避免承擔(dān)民事責(zé)任，一般是主張刑事程序阻卻民事程序的一方；相對應(yīng)的，民事原告一般是主張刑事程序無法阻卻民事程序的一方。既然民事被告敢于發(fā)起刑事程序阻卻民事程序，那么該民事被告不是刑事犯罪嫌疑人（被告人），所以筆者僅需對兩項前提條件進(jìn)行分析：民事事實與刑事事實屬于同一事實；民事合同被認(rèn)定無效。根據(jù)對涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪下最高人民法院刑民交叉案例的分析，筆者認(rèn)為無論是否符合“同一事實性”，一旦法院認(rèn)定了民事合同有效，刑事程序就無法阻卻民事程序。案例分析（一）法院認(rèn)定兩項條件都不符合的情況下，刑事程序無法阻卻民事程序出借人（民事原告）出借資金給借款人（民事被告、刑事受害者），保證人（民事被告）提供保證擔(dān)保，借款人在借到資金后又被第三人（刑事犯罪嫌疑人）詐騙了該筆資金，保證人以借款人受到第三人詐騙為由（第三人涉嫌集資詐騙罪已經(jīng)公安機(jī)關(guān)正式立案），要求阻卻民事程序（出借人訴請保證人承擔(dān)保證責(zé)任）。首先，借款人受到第三人詐騙的犯罪事實，保證人按約向出借人承擔(dān)保證責(zé)任的事實，此兩個事實分屬不同的事實；其次，借款合同和保證合同均有效。最高人民法院認(rèn)定刑事程序無法阻卻民事程序。（二）法院認(rèn)定符合同一事實性，但未對民事合同效力進(jìn)行認(rèn)定，刑事程序阻卻民事程序借款人一（刑事犯罪嫌疑人）、借款人二（民事被告）共同與出借人（民事原告、刑事受害者）簽訂借款合同，在實際履行過中，出借人將借款匯入借款人一的賬戶?，F(xiàn)在刑事判決書認(rèn)定借款人一構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，借款人二以此為由要求阻卻民事程序（出借人要求借款人二償還借款）。最高人民法院刑事判決中認(rèn)定借款人一向出借人非法吸收存款的犯罪事實，與民事程序?qū)彶橹械某鼋枞讼蚪杩钊艘?、借款人二出借借款的事實在期間上基本重合，構(gòu)成了同一事實；值得注意的是，最高人民法院作為二審法院回避了認(rèn)定借款合同是否有效的問題，最高人民法院最終認(rèn)定刑事程序阻卻民事程序。（三）法院認(rèn)定符合同一事實性，但同時認(rèn)定民事合同有效，刑事程序無法阻卻民事程序出借人（民事原告、刑事受害者）出借資金給借款人（刑事犯罪嫌疑人），保證人（民事被告）提供保證擔(dān)保。保證人以借款人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪（已有生效刑事判決書）為由，要求阻卻民事程序（出借人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任）。最高人民法院認(rèn)定刑事案件確認(rèn)的犯罪事實涵蓋本案民事案件爭議事實，即最高人民法院作為再審法院認(rèn)定具有“同一事實性”，但未對合同效力作出判斷，而是將本案發(fā)回一審法院針對合同效力情況進(jìn)行重審。后一審、二審法院均認(rèn)定保證合同有效，二審法院最終認(rèn)定刑事程序無法阻卻民事程序，保證人需要向出借人承擔(dān)保證責(zé)任。（四）法院未對同一事實性問題進(jìn)行認(rèn)定，但認(rèn)定民事合同有效，刑事程序無法阻卻民事程序代理人（實際借款人、刑事犯罪嫌疑人）以被代理人（名義借款人，民事被告）名義向出借人（民事原告、刑事受害者）借款。被代理人以代理人構(gòu)成集資詐騙罪為由（已有生效刑事判決書），要求阻卻民事程序（出借人訴請被代理人承擔(dān)還款責(zé)任）。最高人民法院認(rèn)為，代理人的借款行為構(gòu)成表見代理，出借人屬于善意相對方，且借款合同有效，最終認(rèn)定刑事程序無法阻卻民事程序，被代理人需要向出借人承擔(dān)還款責(zé)任。值得注意的是，最高人民法院作為二審法院回避了認(rèn)定同一事實性問題。結(jié)論分析同一事實性是指民事要件事實與刑事要件事實的重合，還是僅指自然意義上的事實重合，相關(guān)法律法規(guī)并未明確，但根據(jù)最高人民法院（2015）民申字第1778號裁定書中，對“同一事實”是這樣認(rèn)定的：“同一事實”并非是指民事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范作出規(guī)定的要件事實，而應(yīng)是自然意義上的事實本身。該案例體現(xiàn)了最高人民法院將“同一事實”認(rèn)定為“自然意義上事實”的觀點。按照上述認(rèn)定，民事事實之外又發(fā)生了犯罪事實，才能被認(rèn)定為不同事實。試舉例如下：情況一：甲借款給乙，乙取得借款后被丙詐騙了該筆借款（丙被認(rèn)定為集資詐騙罪），那么甲借款給乙的事實，與乙取得借款后被丙詐騙的犯罪事實，顯然屬于兩個不同的自然事實。情況二：甲借款給乙（實際上，乙是名義借款人，丙是實際借款人），丙被認(rèn)定為集資詐騙罪，那么甲借款給乙的事實與丙集資詐騙的犯罪事實，就構(gòu)成了自然意義上的事實重合。實務(wù)中情況二是常見的，一旦法院認(rèn)定“同一事實性”，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，刑事程序會阻卻民事程序；但法院在形成民事原告為善意相對方/第三人的自由心證后，傾向于認(rèn)可民事合同的效力，“同一事實性”與“合同有效”就發(fā)生了沖突，所以法院在認(rèn)定“合同有效”的情況下，會回避對“同一事實性”進(jìn)行認(rèn)定。從最高人民法院判例也可以看出，自2018年以后，對涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪導(dǎo)致的刑民交叉案件形成了一個新的裁判理念，即使構(gòu)成同一事實，刑法和民法也應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行評價，而不是在合同當(dāng)事人一方違反刑法時籠統(tǒng)地認(rèn)定合同無效。綜上筆者認(rèn)為，雖然《九民紀(jì)要》規(guī)定了在涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件中存在“同一事實性”的情況下，刑事程序應(yīng)當(dāng)阻卻民事程序。但結(jié)合最高人民法院2018年以來的判例來看，法院本著保護(hù)交易安全的考量，大概率會認(rèn)定民事合同有效，從而刑事程序無法阻卻民事程序?！咀髡撸褐芴读粒本┦兄秀y（南昌）律師事務(wù)所】【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-02-28 10:24:55

“自洗錢”模式犯罪的辯護(hù)策略
自2020年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》〔簡稱《刑法修正案（十一）》〕將“自洗錢”行為入罪構(gòu)成洗錢罪以來，實務(wù)中一些不應(yīng)評價為犯罪的行為被簡單地認(rèn)定為“自洗錢”行為的洗錢罪。筆者結(jié)合辦案實踐，在厘清洗錢罪的犯罪構(gòu)成，明確“自洗錢”入罪的正當(dāng)性基礎(chǔ)上，提出對不應(yīng)認(rèn)定為“自洗錢”式洗錢罪指控的三方面辯護(hù)策略。洗錢罪的犯罪構(gòu)成（一）洗錢犯罪的國際立法為了有效地預(yù)防和打擊作為下游犯罪的洗錢活動，國際社會傾向于立足維護(hù)國家安全和國際政治穩(wěn)定的整體戰(zhàn)略高度認(rèn)識反洗錢的重要性，出臺了一系列反洗錢立法，包括：聯(lián)合國《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》《反腐敗公約》和《制止恐怖主義提供資助公約》等國際公約；FATF（反洗錢金融行動特別工作組，F(xiàn)inancialActionTaskForceonMoneyLaundering）的《40項建議》；歐洲的“兩個公約、六個指令”；以及若干國際金融組織的反洗錢聲明、指南等。經(jīng)過長期反洗錢的經(jīng)驗總結(jié)，國際社會預(yù)防與懲治法律機(jī)制并舉，制定綜合性的反洗錢法律規(guī)范，將反洗錢作為金融合規(guī)中重要內(nèi)容防患于未然；同時立足于刑事立法，將洗錢行為犯罪化懲治于已然。（二）我國的反洗錢立法我國將反洗錢作為落實總體國家安全觀的重要組成部分，在融入國際反洗錢合作框架的大背景下，借鑒國際社會反洗錢法律規(guī)制對于完善我國反洗錢工作機(jī)制具有重要意義?；趯ο村X危害性的認(rèn)識，國際社會將洗錢犯罪化是一個最為基本的懲治步驟，這也鮮明地體現(xiàn)在我國反洗錢的刑事立法過程中：1990年12月通過的《關(guān)于禁毒的決定》，首次設(shè)立了涉毒洗錢罪名“掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪”；1997年《刑法》第一百九十一條專門規(guī)定了洗錢罪，在行為模式與法定刑上確立了該罪的基本結(jié)構(gòu)；2001年通過《刑法修正案（三）》、2006年通過《刑法修正案（六）》，兩次擴(kuò)大了洗錢罪的上游犯罪范圍；2020年12月通過的《刑法修正案（十一）》，將“自洗錢”納入洗錢罪的打擊范疇?！白韵村X”入罪的正當(dāng)性（一）“自洗錢”入罪是對侵害法益的全面評價，并不違反“禁止重復(fù)評價原則”刑法各個罪名保護(hù)的法益內(nèi)容，是罪數(shù)適用的處斷基礎(chǔ)：如果行為人是以數(shù)個行為侵害了數(shù)個法益，在一般情況下構(gòu)成數(shù)罪；但是若按一罪處罰，即可對法益予以必要充分的保護(hù)，則應(yīng)僅成立一個犯罪。作為下游犯罪的洗錢罪，在表象上屬于上游犯罪的事后行為，如果洗錢罪侵犯了新的法益或者加重了對同一法益的侵害，則應(yīng)另行評價；反之，就應(yīng)作為不可罰的事后行為處理?！敖怪貜?fù)評價原則”指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以兩次或兩次以上的法律評價，該原則適用的基礎(chǔ)條件是“同一犯罪構(gòu)成事實”：當(dāng)案件事實不能被同一構(gòu)成要件完全包括時，需要多個構(gòu)成要件進(jìn)行多次評價，是為數(shù)罪。在“自洗錢”問題上，行為人在實施上游犯罪之后，又進(jìn)一步積極地實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為。這有別于傳統(tǒng)贓物犯罪對上游犯罪財產(chǎn)的事后消極處分行為，而是具有新的犯罪構(gòu)成的獨立犯罪行為?！白韵村X”已經(jīng)不再是上游犯罪的自然延伸，與上游犯罪并不形成“同一犯罪構(gòu)成事實”，對其單獨評價并不違反“禁止重復(fù)評價原則”，反而有利于全面評價受到損害的法益。（二）不能機(jī)械地以競合犯罪的理論將“自洗錢”行為依附于其他犯罪行為在洗錢的產(chǎn)生和前期發(fā)展階段，洗錢作為下游犯罪依附于毒品犯罪、有組織犯罪、腐敗犯罪三類上游犯罪，兩者存在相伴而生的關(guān)系。隨著社會的發(fā)展，國際形勢的變化，反洗錢是維護(hù)我國總體國家安全的重要內(nèi)容，特別是在維護(hù)金融安全、反腐倡廉、反恐怖主義、國際合作等方面具有獨特作用，成為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分。所以，我們不應(yīng)再機(jī)械地以競合犯罪的理論將“自洗錢”行為依附于其他犯罪行為“從一重罪處斷”，而需要獨立地進(jìn)行法律評價?！白韵村X”入罪的辯護(hù)策略雖然《刑法》第一百九十一條列明了五種行為模式，但是不能僅以行為模式對應(yīng)入罪，應(yīng)嚴(yán)格遵守刑法的各項基本原則，以事實為依據(jù)，具體案件具體分析。如“將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券”的行為，行為人將上游犯罪所獲得財產(chǎn)兌換、變賣，該行為雖然符合前述洗錢犯罪的行為模式，但是考慮到處置實物違法所得系通常犯罪行為所包含的延伸，故不宜將該等單純的處置行為以“自洗錢”進(jìn)行單獨評價。“通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金”的行為，雖然金錢具有“占有即所有”的法律性質(zhì)，轉(zhuǎn)賬等方式轉(zhuǎn)移資金一定程度上可以反映行為人具有掩飾、隱瞞犯罪所得的主觀故意，但是向配偶、子女轉(zhuǎn)移資金等日常生活中較為常見，且轉(zhuǎn)移路徑清晰、可控的行為，不宜一律認(rèn)定為洗錢罪。（一）將上游犯罪所得的錢款進(jìn)行投資不宜認(rèn)定為“自洗錢”模式的洗錢罪在一起貪污賄賂犯罪案件中，謝某因用受賄所得贓款購買理財產(chǎn)品被法院認(rèn)定為洗錢罪，“被告人謝某為掩飾其收受賄賂款的來源和性質(zhì)，在安排熊某代收行賄款后，于2021年4月安排熊某將受賄款120萬元購買理財產(chǎn)品，并于2022年5月安排熊某將購買理財產(chǎn)品的120萬元提現(xiàn)到熊某銀行卡后轉(zhuǎn)賬到謝某妻子的銀行賬戶內(nèi)”。“被告人謝某以其他方法掩飾、隱瞞其賄賂犯罪所得的來源和性質(zhì)，其行為已構(gòu)成洗錢罪”。從主觀方面分析，謀求非法利益最大化是貪利性犯罪的普遍心理，不將受賄所得贓款購買理財產(chǎn)品等方式以進(jìn)一步獲利，在刑法上沒有期待可能性：行為人出于貪欲受賄，自然希望能夠支配更多的金錢用于投資、個人消費的主觀目的，且客觀上在親友之間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，最終將贓款存入其妻子銀行賬戶，無論是收益還是財產(chǎn)轉(zhuǎn)移路徑都十分清晰而且可控，很難達(dá)到掩飾、隱瞞其犯罪所得的目的。（二）銷售行為被認(rèn)定為犯罪的構(gòu)成要件時，不能以“自洗錢”入罪“禁止重復(fù)評價”要求在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以兩次或兩次以上的法律評價，在某種因素（如行為、結(jié)果等）已被評價為一個犯罪的事實根據(jù)時，不能再將該因素作為另一個犯罪的事實根據(jù)。具體到認(rèn)定“自洗錢”行為構(gòu)成洗錢罪的問題，某“自洗錢”行為具備洗錢罪的構(gòu)成要件，僅僅滿足了認(rèn)定洗錢罪成立的必要條件，我們還需要進(jìn)一步地考察“禁止重復(fù)評價原則”，才能最終認(rèn)定該行為是否已經(jīng)構(gòu)成洗錢罪，從而防止不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大洗錢罪的評價范圍。例如：某公司在向外籍貨輪加油時，通過少加油的方法私自扣留一部分油，然后將這部分扣留的油與合法途徑購得的高質(zhì)量油料（下稱“內(nèi)貿(mào)油”）混合后，向國內(nèi)銷售。公訴機(jī)關(guān)因其將走私油料與合法購得的油料混合銷售，認(rèn)定某公司具有掩飾、隱瞞其賄賂犯罪所得的來源和性質(zhì)的目的，以“走私普通貨物、物品罪”和“洗錢罪”提起公訴。該案中某公司的走私行為應(yīng)該以《刑法》第一百五十四條第二項之規(guī)定“未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利的”入罪，而非第一百五十三條，其銷售行為作為走私犯罪構(gòu)成要件的一環(huán)，不能單獨評價。正如最高人民檢察院在懲治洗錢犯罪典型案例“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”中指出：上游犯罪實施過程中的接收、接受資金行為，屬于上游犯罪的完成行為，是上游犯罪既遂的必要條件，不宜重復(fù)認(rèn)定為洗錢行為，幫助接收、接受犯罪所得的人員可以成立上游犯罪的共犯。某公司的銷售行為實際上是走私犯罪的構(gòu)成要件，并不能認(rèn)為其存在“自洗錢”行為而構(gòu)成洗錢罪。（三）認(rèn)定行為人“自洗錢”，亦要考察其主觀方面上述走私燃料油的案件中，某公司之所以將保稅油和內(nèi)貿(mào)油混合調(diào)配，是因為保稅油與內(nèi)貿(mào)油即便屬于同一種油，在品質(zhì)上也存在一定差異，如果不進(jìn)行混兌無法滿足國內(nèi)銷售標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Α缎谭ā返谝话倬攀粭l的修改，刪除了原來罪狀中的“明知”，但這并不意味著對洗錢罪的司法認(rèn)定不需要考慮主觀要件。聯(lián)合國頒布的《禁毒公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》均規(guī)定了“明知”的主觀要件作為洗錢罪的構(gòu)成要素，可以根據(jù)客觀事實情況予以推定。在該案中，客觀事實并不能推定某公司在主觀上對洗錢行為的“明知”，不能在認(rèn)定“自洗錢”犯罪時機(jī)械地以客觀行為歸罪，而忽視主觀方面，應(yīng)當(dāng)在綜合考慮刑法的基本原則、行為人的主觀方面后審慎地將“自洗錢”行為入罪。合議庭最終對本案中該公司“自洗錢”約1.5億元的犯罪事實不予認(rèn)定。（作者：宮萬路、李金龍，北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所）【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-02-26 15:15:53

人工智能浪潮下律師行業(yè)的變革與機(jī)遇
在數(shù)字化經(jīng)濟(jì)發(fā)展的浪潮中，人工智能技術(shù)正以空前之速應(yīng)用于各行各業(yè)。當(dāng)人工智能深入法律實務(wù)，在給律師行業(yè)帶來前所未有挑戰(zhàn)的同時，也帶來了諸多新的機(jī)遇，推動了傳統(tǒng)法律服務(wù)模式的重塑與律師職業(yè)生態(tài)的結(jié)構(gòu)性調(diào)整。人工智能在律師業(yè)務(wù)中的深度滲透(一）日常工作的效率變革在律師的日常工作中，法律法規(guī)條文和司法案例的研究這類檢索工作主要依靠人工完成，過程繁瑣且費時，有時還會因為疏漏導(dǎo)致檢索不到位。如今隨著智能檢索工具的應(yīng)用，律師能夠快速從法律數(shù)據(jù)庫中找到與問題匹配的法規(guī)條文和司法案例。合同起草與審查亦是律師工作的重要環(huán)節(jié)，隨著智能合同審查和起草軟件的出現(xiàn)，律師的相關(guān)工作變得更加高效。此類軟件基于大量優(yōu)質(zhì)合同數(shù)據(jù)訓(xùn)練，能夠識別包括商務(wù)條款及可能引發(fā)爭議的風(fēng)險條款在內(nèi)的各種條款。在起草合同時，律師輸入合同的基本要素，軟件即可智能匹配合同模板或?qū)彶橐c形成初步文本。在審查合同時，軟件能夠提供多維度清單式審查，指出潛在風(fēng)險并生成修改建議。律師在此基礎(chǔ)上，只需根據(jù)客戶需求進(jìn)行個性化調(diào)整，即可完成合同文本。（二）訴訟預(yù)測與策略分析在訴訟業(yè)務(wù)中，預(yù)測案件走向?qū)τ诼蓭熤贫ㄔV訟策略至關(guān)重要。人工智能技術(shù)能夠通過分析大量歷史案例數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)潛在的模式和關(guān)聯(lián)規(guī)律，為律師提供有價值的參考。在制定訴訟策略的過程中，人工智能技術(shù)能夠輔助律師梳理案件的關(guān)鍵點和潛在風(fēng)險，提煉出核心爭議問題?；谶@些分析，律師可以對不同策略的可能效果進(jìn)行量化評估，從而選擇出最佳方案。（三）在線法律咨詢平臺在線法律咨詢平臺為公眾提供了快速便捷的法律服務(wù)方式，用戶只需輸入自己的法律問題，平臺便能迅速給出相應(yīng)的解答和建議。從另一個方面來說，在線法律咨詢平臺在分流簡單法律事務(wù)方面也發(fā)揮了重要作用。對于一些常見的法律問題，如交通違章、簡單勞動爭議等，平臺的智能系統(tǒng)能直接提供解決方案。對于非法律人士而言，一個普法式的答案就可以讓用戶滿足。這種服務(wù)形式為那些難以及時獲得律師法律幫助的群眾提供了有效服務(wù)。同時，平臺通過對用戶數(shù)據(jù)的分析，能夠讓律師更好地了解公眾的法律需求，并提供有價值的市場信息，從而幫助他們優(yōu)化專業(yè)服務(wù)，提升競爭力。人工智能對律師行業(yè)的挑戰(zhàn)（一）基礎(chǔ)法律服務(wù)市場的競爭加劇隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展和法律AI模型的推出，傳統(tǒng)法律服務(wù)中的一些基礎(chǔ)性工作正逐漸被高效的智能工具所替代。這一趨勢給部分律師，特別是從事基礎(chǔ)性工作的律師帶來了較大的競爭壓力。一方面是智能工具在價格上具備優(yōu)勢，許多在線法律咨詢平臺可提供低成本甚至免費的服務(wù)，智能合同軟件的費用通常也較為低廉。相比之下律師的服務(wù)費用則明顯偏高，這使得一些客戶傾向于選擇前者；另一方面則是智能工具效率更優(yōu)，能快速處理大量法律信息并給出解答。而律師在處理類似事務(wù)時則需要投入更多時間進(jìn)行案件的了解、法律研究和分析，對于處理一些緊急、簡單的法律事務(wù)顯得相對滯后。（二）對律師專業(yè)素養(yǎng)提出更高要求過去，律師的核心工作主要集中在法律知識的學(xué)習(xí)和實踐經(jīng)驗的積累。而隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，律師還需掌握一定的技術(shù)知識，以便有效地運用這一新興工具。對于許多律師來說，學(xué)習(xí)和掌握這些技術(shù)知識并非易事，這無疑會增加他們的學(xué)習(xí)成本和職業(yè)壓力。與此同時，人工智能技術(shù)的應(yīng)用正在逐步改變律師的工作內(nèi)容。傳統(tǒng)的重復(fù)性、規(guī)律性的法律事務(wù)逐漸由智能工具所承擔(dān)，律師的工作重心開始轉(zhuǎn)向那些需要深度法律分析、情感交流以及人際互動的領(lǐng)域。在處理復(fù)雜案件時，律師不僅要進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评?，還需要關(guān)注與當(dāng)事人之間的情感溝通，建立信任并理解、安撫當(dāng)事人的情緒，這是人工智能無法替代的部分。盡管智能工具為律師工作提供了相應(yīng)的輔助，但律師仍需保持獨立思考和專業(yè)判斷，避免對技術(shù)的過度依賴。（三）職業(yè)倫理困境凸顯雖然人工智能技術(shù)在律師業(yè)務(wù)中的應(yīng)用極大地提升了工作效率，但也帶來了不少職業(yè)倫理上的挑戰(zhàn)。在使用智能檢索工具時，律師需要輸入客戶的個人信息和案件詳情，這些數(shù)據(jù)若因軟件安全性不足而遭到泄露，將可能給客戶造成損失。盡管律師有責(zé)任確保數(shù)據(jù)的安全性，并采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，然而實?wù)中律師對軟件提供商的安全措施往往難以進(jìn)行充分的把控，從而增加了潛在的風(fēng)險。律師行業(yè)應(yīng)對人工智能浪潮的策略與機(jī)遇（一）拓展高端、新興法律服務(wù)領(lǐng)域面對人工智能在基礎(chǔ)法律業(yè)務(wù)領(lǐng)域帶來的競爭壓力，律師需積極探尋新的發(fā)展路徑，開拓高端和新興法律領(lǐng)域。高端業(yè)務(wù)領(lǐng)域涵蓋諸多方面，如重大復(fù)雜商事訴訟與仲裁、企業(yè)并購重組及跨境投資等。這些業(yè)務(wù)所涉及的法律問題錯綜復(fù)雜，往往關(guān)聯(lián)巨額經(jīng)濟(jì)利益，并且這類案件大多跨越不同法域，這就對律師的業(yè)務(wù)能力提出了更高的要求。律師不僅需要具備扎實的法律理論基礎(chǔ)和豐富的專業(yè)經(jīng)驗，還需掌握精湛的談判技巧，擁有敏銳的商業(yè)眼光，以便為客戶提供更為全面和定制化的法律服務(wù)，而這正是人工智能所難以企及的。此外，律師還應(yīng)關(guān)注新興法律領(lǐng)域的發(fā)展動態(tài)，如人工智能、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等。這些領(lǐng)域的法律問題具有專業(yè)性和復(fù)雜性，為律師提供了廣闊的發(fā)展空間。律師若能提前布局，積極涉足這些新興法律領(lǐng)域，便能夠在行業(yè)發(fā)展的早期階段逐步積累專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗，從而樹立自己在該領(lǐng)域的專業(yè)地位，進(jìn)而為未來的業(yè)務(wù)拓展奠定堅實基礎(chǔ)。（二）積極擁抱創(chuàng)新變革，與人工智能技術(shù)進(jìn)行深度融合法律與科技的融合已然成為一種發(fā)展趨勢，律師不應(yīng)僅僅被動應(yīng)對，也可以積極投身于法律科技的研發(fā)與應(yīng)用創(chuàng)新之中。通過與專業(yè)技術(shù)團(tuán)隊攜手合作，律師能夠充分發(fā)揮自身專業(yè)優(yōu)勢，深度參與并推動法律AI模型的優(yōu)化進(jìn)程：為檢索工具提供反饋，幫助算法優(yōu)化；參與合同軟件的功能升級和模板完善等等。不僅如此，律所內(nèi)部亦可搭建智能化工作平臺，整合各類智能工具，實現(xiàn)業(yè)務(wù)流程的自動化和智能化管理，方便律師一站式工作。（三）探索新型業(yè)務(wù)模式，創(chuàng)新法律服務(wù)產(chǎn)品律師可以利用人工智能技術(shù)創(chuàng)新法律服務(wù)模式，結(jié)合現(xiàn)有的在線法律咨詢平臺，推出基于訂閱的法律服務(wù)形式，使客戶通過按月或按年支付固定費用的方式來獲得定期的法律咨詢和法律文件審查服務(wù)。此外，律師還可以借助人工智能技術(shù)拓展跨境法律服務(wù)。通過利用翻譯工具和跨境法律數(shù)據(jù)庫，律師能夠突破地域和法域的限制，與國際律所協(xié)作，更好地處理跨境糾紛。通過這些創(chuàng)新模式的探索和實施，律師可以在新的法律服務(wù)態(tài)勢下獲得競爭優(yōu)勢，并為客戶提供更加全面、高效的法律服務(wù)。盡管人工智能憑借其強(qiáng)大的數(shù)據(jù)處理能力和高效的算法深入法律實務(wù)，極大地提升了工作效率，并在許多方面為法律服務(wù)提供了便利。然而，它依然無法完全替代律師的核心職能。展望未來，人工智能與律師將更多地呈現(xiàn)出協(xié)作共生的關(guān)系。在這場變革的浪潮中，律師需要以開放且積極的態(tài)度擁抱新技術(shù)，充分利用專業(yè)優(yōu)勢與人工智能協(xié)作。只有這樣，律師們才能在人工智能浪潮中乘風(fēng)破浪，為維護(hù)社會公平正義、推動法治建設(shè)繼續(xù)貢獻(xiàn)力量?！咀髡撸号頃匝?，北京萬商天勤（杭州）律師事務(wù)所】【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-02-25 10:23:08

專利侵權(quán)案件的抗辯思路與應(yīng)訴策略
在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為企業(yè)核心競爭力的重要組成部分，同時涉及知識產(chǎn)權(quán)的爭議和糾紛也越來越復(fù)雜和多樣化。專利侵權(quán)訴訟是權(quán)利人維護(hù)其權(quán)益的重要手段，專利侵權(quán)案件是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域較為復(fù)雜的案件類型，尤其是發(fā)明專利的侵權(quán)案件，其在授權(quán)前均已經(jīng)過充分的實質(zhì)性審查，穩(wěn)定性較高，因此對于企業(yè)或個人而言，在面對專利侵權(quán)訴訟時不僅是采取常用的專利無效策略，更要充分考慮每個技術(shù)特征與被訴產(chǎn)品的對應(yīng)關(guān)系，結(jié)合案件的具體情況，采取相適應(yīng)的訴訟策略。被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規(guī)定：“被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍?！北辉V侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)利要求保護(hù)范圍即不符合“全覆蓋原則”抗辯。根據(jù)“全覆蓋原則”，構(gòu)成專利侵權(quán)的前提為被訴侵權(quán)技術(shù)方案與涉案專利權(quán)利要求所描述的全部技術(shù)特征相同或者等同，被訴侵權(quán)技術(shù)方案需逐一與涉案專利技術(shù)特征對比，找到突破點，案件審理過程甚至可能需要針對不同的漢字進(jìn)行論證，尤其是生物化學(xué)類等專利文件，其在專利申請過程中依照的專利審查指南等均有特殊規(guī)定，針對化學(xué)式、成分等都有較為嚴(yán)格的要求。作為從事知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的代理律師，需要對專利文件從撰寫到授權(quán)以及專利權(quán)無效等全流程充分熟悉，從而提出相應(yīng)的訴訟策略。例如，在一起有關(guān)生物醫(yī)藥發(fā)明的專利侵權(quán)案件中，筆者通過對涉案專利文件的綜合判斷，向法庭闡明涉案專利權(quán)利要求“……組成成分為Na2O、CaO……”的表述為封閉式表達(dá)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品在僅含有Na2O、CaO及雜質(zhì)的前提下才落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍，否則不構(gòu)成侵權(quán)。再如，某實用新型專利侵權(quán)案件中，其涉案專利的權(quán)利要求表述為“……裝置均由多個高壓靜電板(14)并排構(gòu)成……”。通過向法庭證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品所采取的技術(shù)方案不屬于并排構(gòu)成，法院最終判決被訴侵權(quán)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。另需注意的是，每個權(quán)利要求都構(gòu)成單獨的技術(shù)方案，被訴侵權(quán)產(chǎn)品需與每個權(quán)利要求的技術(shù)特征單獨對比，只要被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入任何一項權(quán)利要求的保護(hù)范圍，即構(gòu)成侵權(quán)?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第六十七條規(guī)定：“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵犯人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)?！薄督忉尅返谑臈l規(guī)定：“被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)。被訴侵權(quán)設(shè)計與一個現(xiàn)有設(shè)計相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的設(shè)計屬于現(xiàn)有設(shè)計?！爆F(xiàn)有技術(shù)抗辯是專利侵權(quán)訴訟中常用的抗辯策略，是指被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)方案屬于涉案專利申請日前（根據(jù)司法實踐，除非抵觸申請與公知常識相結(jié)合等情況下，抵觸申請文件也可沿用現(xiàn)有技術(shù)抗辯）已公開的技術(shù)方案，被訴侵權(quán)技術(shù)方案采用的并非涉案專利的技術(shù)特征，而是現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征。需要提醒的是，現(xiàn)有技術(shù)抗辯是被訴侵權(quán)技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)作對比，而非與涉案專利作對比，同時需從現(xiàn)有技術(shù)中能夠完全得到被訴侵權(quán)技術(shù)方案。例如，一起有關(guān)通信設(shè)備的專利產(chǎn)品侵權(quán)案件中，根據(jù)涉案專利權(quán)利要求的表述，其被訴方案完全落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。但筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品所采取的技術(shù)方案已在涉案專利的申請日前予以公開，被訴侵權(quán)技術(shù)方案不構(gòu)成侵權(quán)。產(chǎn)品公開的方式可以是專利文件、出版物、使用公開和以其他方式公開的現(xiàn)有技術(shù)，需要注意的是，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的證據(jù)使用只能將被訴侵權(quán)方案與一份現(xiàn)有技術(shù)作比較，不能通過將兩份或者多份文件中摘取出的不同技術(shù)特征進(jìn)行組合使用作為現(xiàn)有技術(shù)。當(dāng)然也有例外情況，例如（2007）蘇民三終字第0139號案件。通常情況下，進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯，被控侵權(quán)人只能援引一份現(xiàn)有技術(shù)，而不能援引兩份或者多份現(xiàn)有技術(shù)。因為將兩份或者多份現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行組合使用，對本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言，一般并非是顯而易見或無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的。因此原則上不允許被控侵權(quán)人以兩份或多份現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行組合抗辯，但在被控侵權(quán)人提供充分證據(jù)證明其使用的技術(shù)屬于一份現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識簡單組合的情形下，現(xiàn)有技術(shù)文件可以與所屬領(lǐng)域技術(shù)人員廣為熟知的常識簡單組合使用。合法來源抗辯《專利法》第七十七條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二十五條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應(yīng)予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外?！睂＠謾?quán)合法來源的抗辯可以理解為排除侵權(quán)故意，被訴侵權(quán)人主觀上需是善意的，且能夠提供相應(yīng)的證據(jù)證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的合法來源。需注意的是，合法來源抗辯成立不代表不構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為，雖不承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，但仍需支付權(quán)利人合理開支。在某醫(yī)療器械專利侵權(quán)案件中，筆者針對合法來源的適用從主觀要件和客觀條件分別予以闡述。主觀要件主要是對銷售者是否具有主觀過錯進(jìn)行判斷，并進(jìn)行舉證責(zé)任分配。一般而言，如果銷售者能夠證明其遵從合法、正常的市場交易規(guī)則，即取得被訴產(chǎn)品的來源清晰、渠道合法、價格符合市場行情標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)認(rèn)為銷售者已經(jīng)盡到作為誠信經(jīng)營者所應(yīng)負(fù)的合理注意義務(wù)，進(jìn)而可以推定其主觀上對所銷售的產(chǎn)品侵害他人專利權(quán)善意不知情。此時，應(yīng)由專利權(quán)人或利害關(guān)系人提供相反證據(jù)，證明銷售者明知或應(yīng)知其銷售的產(chǎn)品侵害他人專利權(quán)。在專利權(quán)人或利害關(guān)系人未能進(jìn)一步提供可以推翻上述推定的相關(guān)證據(jù)情況下，應(yīng)認(rèn)定銷售者滿足合法來源抗辯成立所要求的“主觀無過錯”要件?？陀^條件中合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)提供滿足客觀條件的相關(guān)證據(jù)，例如此案中的增值稅發(fā)票開票記錄、《醫(yī)用耗材公示》等證據(jù)，可以證實被訴侵權(quán)產(chǎn)品通過合法的銷售渠道、以正常的市場價格和交易方式從其他公司處購得，故其情形滿足“被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源”這一客觀要件。銷售者主張合法來源抗辯，需要同時滿足主觀要件及客觀條件。先用權(quán)抗辯《專利法》第七十五條規(guī)定:“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：……（二）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；……”先用權(quán)抗辯的成立建立在涉案專利申請日前已經(jīng)就被訴侵權(quán)產(chǎn)品/方法提供在先使用的證據(jù)。但是在涉案專利權(quán)穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，超出申請日前已準(zhǔn)備的生產(chǎn)規(guī)模等情況，仍可能承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。同時應(yīng)注意先用權(quán)時間點與是否已做好必要的準(zhǔn)備之間的相互印證，如(2022)最高法知民終1024號案中，被告提交采購和使用制造拉鏈產(chǎn)品設(shè)備的相關(guān)證據(jù)、拉鏈產(chǎn)品訂單郵件往來證據(jù)和展覽會及拉鏈樣品冊等證據(jù)，證明其對被訴侵權(quán)產(chǎn)品享有先用權(quán)。法院認(rèn)為，采購設(shè)備的相關(guān)證據(jù)雖能證明其在涉案專利申請日前購買并使用了相關(guān)設(shè)備，但不足以證明被告于涉案專利申請日之前購買的該設(shè)備已經(jīng)使用被訴侵權(quán)技術(shù)方案制造出被訴侵權(quán)產(chǎn)品或已經(jīng)做好制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的準(zhǔn)備，針對上述先用權(quán)抗辯不予采納。在一起大型檳榔加工企業(yè)生產(chǎn)設(shè)備專利侵權(quán)案件中，筆者主要通過以下方面考量先用權(quán)抗辯是否成立：被訴侵權(quán)設(shè)備與涉案專利是否為相同或者等同技術(shù)方案、先用權(quán)人制造設(shè)備的時間是否在涉案專利申請日之前、先用權(quán)人是否已經(jīng)做好必要的準(zhǔn)備、先用權(quán)人針對被訴侵權(quán)設(shè)備的使用范圍是否超出原有范圍、先用權(quán)是否建立在合法獲得或者自行研發(fā)的基礎(chǔ)上。以上均需提供證據(jù)，并結(jié)合充分論證予以闡述先用權(quán)抗辯的成立。本案在是否屬于相同技術(shù)方案的認(rèn)定中，通過對比涉案專利和現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征，與被訴侵權(quán)設(shè)備技術(shù)方案是否相同作為主要判斷要點，主張先用權(quán)的產(chǎn)品與被訴侵權(quán)設(shè)備雖型號不同，但部件、結(jié)構(gòu)、位置關(guān)系或作用方式等技術(shù)特征均相同或等同。最終法院認(rèn)定先用權(quán)抗辯成立，并且在對是否符合先用權(quán)時效的認(rèn)定中，著重衡量交易合同、憑證及實物等證據(jù)，以證明我方觀點。權(quán)利用盡原則抗辯《專利法》第七十五條規(guī)定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：……（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的；……”權(quán)利用盡原則是保障市場正常運轉(zhuǎn)的前提，即保障市場產(chǎn)品的有效流通，否則每次出售等情況均需得到權(quán)利人的授權(quán)將會阻礙市場發(fā)展，也有違交易常理。權(quán)利用盡抗辯需要注意的是，單純的使用方法專利可能不涉及產(chǎn)品，一般不存在權(quán)利用盡的情況；權(quán)力用盡原則的應(yīng)用限于使用、銷售、許諾銷售或進(jìn)口，不包括生產(chǎn)和制造。司法實踐中需要注意，即使專利權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利用盡不受專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響。例如（2019）浙01民初4142號案件，所使用被訴侵權(quán)模具系從涉案專利的原專利權(quán)人處合法取得，不視為侵權(quán)。專利權(quán)無效策略《專利法》第四十五條規(guī)定：“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求國務(wù)院專利行政部門宣告該專利權(quán)無效?！钡谒氖邨l規(guī)定：“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在……”專利權(quán)無效抗辯指的是專利侵權(quán)人在被起訴答辯過程中，向法院提出涉案專利權(quán)人所提出的訴訟請求中涉及的專利已經(jīng)無效，被訴侵權(quán)行為的起訴請求不成立。所以專利權(quán)無效抗辯的核心是“無效”，在專利權(quán)無效的情況下，也就不存在侵犯所有權(quán)人的專利權(quán)。每個知識產(chǎn)權(quán)案件都需要根據(jù)具體情況具體分析，甚至對一個字的不同解釋都可能引發(fā)不同的結(jié)果。代理專利侵權(quán)案件要求知識產(chǎn)權(quán)律師不僅能夠看得懂專利文件、熟知相關(guān)法律法規(guī)，更需要對專利撰寫、申請、授權(quán)、無效等全方位細(xì)節(jié)熟悉，從而制定完備的專利侵權(quán)案件訴訟策略，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)市場的有序發(fā)展?！咀髡撸涸朗珀唬┖吞ê？冢┞蓭熓聞?wù)所】【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-02-21 10:29:17

用專利常識解決技術(shù)保密協(xié)議糾紛案例分析
基本案情：巨額違約金訴辯原告某圓新材料科技有限公司（以下簡稱“某圓公司”）主營業(yè)務(wù)為石墨材料產(chǎn)品加工，被告某晶新材料有限責(zé)任公司（以下簡稱“某晶公司”）主營業(yè)務(wù)為非金屬礦物制品業(yè)。2021年9月15日，某晶公司負(fù)責(zé)人到某圓公司考察，提供自己設(shè)計的產(chǎn)品圖紙（含形狀、尺寸和型號），委托某圓公司生產(chǎn)一批石墨爐管錐套及石墨半圓舟產(chǎn)品。某圓公司交貨后，某晶公司10月5日再次委托其生產(chǎn)了一批產(chǎn)品。當(dāng)時某晶公司正在進(jìn)行石墨材料環(huán)保產(chǎn)品研發(fā)，定做產(chǎn)品數(shù)量少批次多。為技術(shù)保密和長期合作需要，某晶公司負(fù)責(zé)人于2021年10月21日再次來到某圓公司要求簽訂保密協(xié)議，以望長期合作。雙方遂簽訂《保密協(xié)議》，約定“甲方（某晶公司）委托乙方（某圓公司）生產(chǎn)制造爐管錐套及半圓舟，乙方必須為甲方保密，不能為同類廠家做甲方相同或相似參數(shù)的石墨異型件。如發(fā)現(xiàn)乙方泄露技術(shù)參數(shù)，必須負(fù)法律責(zé)任并承擔(dān)違約賠償款壹仟萬元整。甲方不得在任何廠家定做生產(chǎn)制造爐管錐套及半圓舟，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，甲方必須負(fù)法律責(zé)任并承擔(dān)違約賠償款壹仟萬元整。此協(xié)議長期有效?！苯刂?022年5月，某晶公司先后8次委托某圓公司定做產(chǎn)品，雙方先后共簽訂了8份銷售合同，此后未再向某圓公司定做產(chǎn)品。2022年11月，某圓公司提起訴訟，要求某晶公司支付違約金1000萬元和合同尾款18萬元及利息，并提出解除雙方合同關(guān)系等。本文僅圍繞1000萬違約金的訴辯和審理部分展開探討。一審《保密協(xié)議》無效，駁回違約金訴求一審開庭審理前，某晶公司提交了專利申請受理通知書及專利證書，以本案為知識產(chǎn)權(quán)案件為由提起了管轄權(quán)異議，但被裁定本案爭議沒有涉及技術(shù)及侵權(quán)，不是知識產(chǎn)權(quán)案件而被駁回。某圓公司為支持1000萬元違約金主張，提供了第三方某遠(yuǎn)公司廠內(nèi)有案涉保密產(chǎn)品的圖片和申請一審法院從稅務(wù)部門調(diào)取的2022年9月22日第三方某遠(yuǎn)公司開具給某晶公司的發(fā)票，證明某晶公司違反《保密協(xié)議》“不得在任何第三方廠家定做相同產(chǎn)品”的約定。另某圓公司還提供了自己為保證完成生產(chǎn)定做任務(wù)而于《保密協(xié)議》簽訂后新采購的300余萬元的數(shù)控機(jī)床設(shè)備的發(fā)票和采購600多萬元的石墨棒原材料發(fā)票，以證明自己為履約產(chǎn)生投入。某晶公司提供了某圓公司后面批次生產(chǎn)的產(chǎn)品有不合格產(chǎn)品的圖片及通話錄音，以證明自己拖欠尾款和不再下單定做產(chǎn)品的原因；提供了2022年7月實用新型專利申請受理通知書和專利證書，以證明保密協(xié)議的技術(shù)秘密已公開，此為無須保密的理由；還提供了與某圓公司合作之前已與第三方某遠(yuǎn)公司開展過定做合作的訂單，以證明某圓公司提供的第三方某遠(yuǎn)公司開具給自己的發(fā)票是雙方以前合作期間的定做加工業(yè)務(wù)遲延開具的發(fā)票，不存在違約行為。某晶公司答辯認(rèn)為《保密協(xié)議》應(yīng)認(rèn)定無效，保密系承攬人的法定義務(wù)，無需約定，定作人無須承擔(dān)對應(yīng)負(fù)擔(dān)義務(wù)。對于原告某圓公司提供的購買機(jī)器設(shè)備和原產(chǎn)料的發(fā)票及實物圖片證據(jù)，一審審理認(rèn)為與本案不具有關(guān)聯(lián)性不予采信；對某圓公司提供的第三方某遠(yuǎn)公司廠內(nèi)有案涉保密產(chǎn)品的圖片真實性不予認(rèn)可；對該院從稅務(wù)部門調(diào)取的2022年9月22日第三方某遠(yuǎn)公司開具給被告某晶公司的稅務(wù)發(fā)票，認(rèn)為開票時間與定做業(yè)務(wù)發(fā)生的時間出現(xiàn)不一致是常態(tài)，鑒于被告某晶公司提供了相反證據(jù)而不予采信。對于某晶公司提供的專利申請受理通知書和專利證書等，一審審理認(rèn)為與本案無關(guān)聯(lián)不予采信。一審審理還查明原被告之間一年來交易總額只有140余萬；《保密協(xié)議》簽訂后，某圓公司生產(chǎn)的產(chǎn)品不斷漲價，一年內(nèi)漲幅超過200%。雙方一年交易總額為140余萬元，而違約金約定卻高達(dá)1000萬元。一審概括案件爭議焦點主要為兩個：一是雙方的法律關(guān)系，二是《保密協(xié)議》的效力。對于焦點一，一審法院認(rèn)為本案立案案由雖為買賣合同，但結(jié)合案情，被告某晶公司與原告某圓公司簽訂的《銷售合同》系一次一簽，每次產(chǎn)品數(shù)量規(guī)格型號也不完全相同，認(rèn)為雙方法律關(guān)系符合《中華人民共和國民法典》第七百七十二條規(guī)定，屬于承攬合同關(guān)系。某圓公司每次都完成了某晶公司的訂單任務(wù)。某圓公司原有的機(jī)械設(shè)備已足以適應(yīng)生產(chǎn)需要，被告亦未要求原告升級和添置設(shè)備等?！侗Ｃ軈f(xié)議》簽訂后，某圓公司有充分的時間準(zhǔn)備原材料，某晶公司每次定做的數(shù)量也不多，故原告添置資產(chǎn)和原材料系其自愿行為。雙方簽訂的8份《銷售合同》除有尾款爭議的外，均已交貨履行完畢，因此被告某晶公司不承擔(dān)締約過失責(zé)任。對于焦點二，一審法院認(rèn)為《保密協(xié)議》是雙方合作意愿，鑒于雙方是承攬合同法律關(guān)系，承攬方為定做方保密是法定義務(wù)，定做方有解除定做承攬合同的權(quán)利。另《保密協(xié)議》違反了法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定（限制經(jīng)濟(jì)自由行為類型），應(yīng)屬于無效協(xié)議。綜上，一審判決駁回了1000萬元的違約金請求，支持了18萬元尾款請求。二審被上訴人主張產(chǎn)品申請專利技術(shù)已公開，上訴人撤回起訴一審判決后，原告某圓公司（上訴人）對判決《保密協(xié)議》無效，駁回1000萬元違約金請求的判決不服，認(rèn)為系事實認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤提起上訴。其理由一是《保密協(xié)議》系雙方真實意思表示，且已實際履行，不違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該協(xié)議合法有效；一審判決將該協(xié)議納入經(jīng)濟(jì)法范疇進(jìn)行評價法律適用錯誤，且未列明協(xié)議所違反的具體法律行政法規(guī)條文，沒有法律依據(jù)。二是被告某晶公司（被上訴人）在2022年5月終止向自己定做產(chǎn)品后，多次向案外人定制同型號產(chǎn)品，明顯違反《保密協(xié)議》的約定，應(yīng)當(dāng)按保密協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任支付1000萬元違約金。被上訴人某晶公司答辯認(rèn)為，即使《保密協(xié)議》是雙方真實意思表示、合法有效，但是合作意向協(xié)議屬于從合同，主合同系定做承攬合同。而被上訴人某晶公司定做的產(chǎn)品屬于研發(fā)中試產(chǎn)品，數(shù)量小批次多，每一批次技術(shù)參數(shù)規(guī)格都不一樣，要求保密的技術(shù)秘密也在變化。因上訴人某圓公司后面生產(chǎn)的產(chǎn)品中殘次品越來越多，并稱產(chǎn)品參數(shù)總是變化而拒絕更換、重做不合格產(chǎn)品，被上訴人某晶公司因此終止向上訴人某圓公司下單定做產(chǎn)品，沒有再簽新的定做承攬主合同，除有尾款爭議的合同雙方已無新的定做承攬合同關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第五百零一條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密或者其他應(yīng)當(dāng)保密的信息，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂茫坏谖灏倭憔艞l規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)；第五百五十八條規(guī)定，債權(quán)債務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信等原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務(wù)?？梢?，上訴人某圓公司承擔(dān)保密義務(wù)是法定的后合同義務(wù)。雙方主合同義務(wù)終止后，被上訴人某晶公司基于自主經(jīng)營權(quán)當(dāng)然有權(quán)委托第三方加工生產(chǎn)產(chǎn)品。二審法院從維護(hù)雙方利益，促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實現(xiàn)“三個效果”統(tǒng)一的立場，建議雙方相互溝通，積極參與調(diào)解。二審調(diào)解階段，上訴人某圓公司始終認(rèn)為《保密協(xié)議》合法有效，被上訴人某晶公司與其簽訂《保密協(xié)議》后不能向第三方定做產(chǎn)品，否則就是違約，應(yīng)賠1000萬元違約金。被上訴人某晶公司在二審調(diào)解時再次提出案涉產(chǎn)品已于2022年7月向國家申請實用新型專利，其技術(shù)方案已公開，不再需要上訴人某圓公司承擔(dān)保密義務(wù)；雙方2021年10月21日簽訂的《保密協(xié)議》隨著被上訴人某晶公司2022年5月以后不再向上訴人定做有新的技術(shù)參數(shù)的產(chǎn)品而失去效力。上訴人某圓公司在調(diào)解過程中求證、咨詢、了解專利制度常識后，于2023年11月21日向二審審判庭申請撤回起訴。被上訴人某晶公司同意對方撤回起訴，并愿意支付對方合同尾款，只要上訴人某圓公司生產(chǎn)的產(chǎn)品能滿足技術(shù)參數(shù)、質(zhì)量合格，愿意繼續(xù)合作定做產(chǎn)品。二審法院裁定撤銷一審判決，同意上訴人某圓公司撤回起訴，一、二審案件受理費均減半收取，為某圓公司節(jié)約訴訟費8萬余元。原告某圓公司服判息訴，雙方爭議案結(jié)事了。二審審理化干戈為玉帛，為雙方重新合作、積極開拓業(yè)務(wù)創(chuàng)造了條件，為服務(wù)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航。（作者：朱與墨、李丹姍，湖南天地人律師事務(wù)所）【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-02-17 10:57:22

企業(yè)數(shù)據(jù)資產(chǎn)化應(yīng)用解析
在數(shù)字化快速發(fā)展的過程中，數(shù)據(jù)資產(chǎn)已逐步占領(lǐng)企業(yè)核心競爭力的高地。它深刻影響著企業(yè)的戰(zhàn)略藍(lán)圖，助力企業(yè)在復(fù)雜多變的市場環(huán)境中作出有效決策，幫助企業(yè)精準(zhǔn)定位目標(biāo)客戶，優(yōu)化運營策略，分析預(yù)警風(fēng)險，為企業(yè)保駕護(hù)航。同時，數(shù)據(jù)資產(chǎn)本身就蘊(yùn)藏著難以估量的經(jīng)濟(jì)價值，若開發(fā)、利用得好，可以轉(zhuǎn)化為推動企業(yè)持續(xù)發(fā)展的不竭動力。本文旨在解析數(shù)據(jù)資產(chǎn)化的廣闊圖景，深入探討如何通過技術(shù)創(chuàng)新提升數(shù)據(jù)處理能力，構(gòu)建高效的數(shù)據(jù)管理體系；如何借助數(shù)據(jù)分析洞察市場趨勢，優(yōu)化資源配置；如何在確保遵守法規(guī)的前提下，探索數(shù)據(jù)資產(chǎn)的金融化應(yīng)用，為企業(yè)開辟融資渠道，優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)，推動長久發(fā)展。一、政策法規(guī)出臺：驅(qū)動和支撐數(shù)據(jù)資產(chǎn)化在數(shù)字化時代下，數(shù)據(jù)的作用越發(fā)凸顯。2019年《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》將數(shù)據(jù)作為了數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的核心生產(chǎn)要素之一，數(shù)據(jù)資產(chǎn)化已經(jīng)成為重要的發(fā)展趨勢。作為新興生產(chǎn)力，如何界定數(shù)據(jù)權(quán)屬、規(guī)范數(shù)據(jù)交易、發(fā)揮數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)價值成為急需解決的問題。我國高度重視數(shù)據(jù)作用，鼓勵市場主體開拓創(chuàng)新，規(guī)范和促進(jìn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的發(fā)展。2022年12月，《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（以下簡稱“數(shù)據(jù)二十條”）發(fā)布，為數(shù)據(jù)確權(quán)定下基調(diào)，提出建立數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)等分置的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)運行機(jī)制。2023年10月1日，《數(shù)據(jù)資產(chǎn)評估指導(dǎo)意見》正式實施，提出了評估數(shù)據(jù)資產(chǎn)的原則、考慮因素、數(shù)據(jù)質(zhì)量評價方法、適用不同評估方法的數(shù)據(jù)特點等，為數(shù)據(jù)資產(chǎn)價值評估提供了指引。2024年1月1日，《企業(yè)數(shù)據(jù)資源相關(guān)會計處理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）正式施行，明確了數(shù)據(jù)資源相關(guān)會計處理的具體要求?；诖耍瑥臄?shù)據(jù)權(quán)屬界定，到數(shù)據(jù)價值評估，再到數(shù)據(jù)資產(chǎn)會計處理，上述規(guī)范性文件共同為數(shù)據(jù)資產(chǎn)入表提供了政策依據(jù)。二、數(shù)據(jù)資產(chǎn)入表：資產(chǎn)化的實踐進(jìn)展數(shù)據(jù)資產(chǎn)入表是指將數(shù)據(jù)資產(chǎn)按照會計準(zhǔn)則確認(rèn)為無形資產(chǎn)或存貨等資產(chǎn)項目，并在企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債表上體現(xiàn)，從而影響企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債率、資產(chǎn)質(zhì)量、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)等指標(biāo)。根據(jù)相關(guān)報道，截至2024年一季度，已有23家上市公司在資產(chǎn)負(fù)債表中披露了“數(shù)據(jù)資源”的金額，涉及總金額14.77億元。這表明數(shù)據(jù)資產(chǎn)入表已經(jīng)從政策層面走向?qū)嶋H操作，企業(yè)開始認(rèn)識到數(shù)據(jù)資產(chǎn)的價值，并在財務(wù)報表中體現(xiàn)。數(shù)據(jù)資產(chǎn)入表涉及數(shù)據(jù)資產(chǎn)的識別、評估以及會計處理等多個環(huán)節(jié)，隨著《數(shù)據(jù)資產(chǎn)評估指導(dǎo)意見》與《暫行規(guī)定》的實施，數(shù)據(jù)資產(chǎn)入表已成為現(xiàn)實，為企業(yè)提供了新的資產(chǎn)評估和管理方式。作為新課題，數(shù)據(jù)資產(chǎn)入表仍需在實踐中探索，如數(shù)據(jù)戰(zhàn)略、數(shù)據(jù)權(quán)益的歸屬、內(nèi)部管理架構(gòu)、制度、管理流程等問題均影響數(shù)據(jù)資產(chǎn)是否可以入表、是否有必要入表。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段可考慮分批實踐，將數(shù)據(jù)作為長期發(fā)展戰(zhàn)略的數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)應(yīng)起到適當(dāng)示范作用，在實踐中發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)實問題也將促進(jìn)我國數(shù)據(jù)資產(chǎn)保護(hù)的立法進(jìn)程，鼓勵中小企業(yè)邁出第一步。在數(shù)據(jù)資產(chǎn)入表過程中，企業(yè)需要對數(shù)據(jù)資產(chǎn)進(jìn)行法律盡職調(diào)查，確保數(shù)據(jù)來源、數(shù)據(jù)內(nèi)容以及數(shù)據(jù)處理過程的合法性。此外，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的管理和經(jīng)營活動必須符合相關(guān)法律法規(guī)的要求，以確保數(shù)據(jù)資產(chǎn)的合法性和有效性。數(shù)據(jù)資產(chǎn)入表后，企業(yè)不應(yīng)僅滿足于資產(chǎn)負(fù)債表中的數(shù)字，而是要充分發(fā)揮數(shù)據(jù)資產(chǎn)在融資、交易領(lǐng)域的金融價值。三、數(shù)據(jù)資產(chǎn)盡職調(diào)查：資產(chǎn)評估的新課題隨著《數(shù)據(jù)資產(chǎn)評估指導(dǎo)意見》和《暫行規(guī)定》的正式施行，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的管理和會計處理成為企業(yè)必須面對的新課題。數(shù)據(jù)資產(chǎn)的管理、確權(quán)、流通交易以及評估等問題，迫切需要系統(tǒng)性解決方案和專業(yè)法律指導(dǎo)。然而，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的管理和利用也面臨著諸多挑戰(zhàn)，特別是在數(shù)據(jù)資產(chǎn)入表這一新興領(lǐng)域，企業(yè)需要遵循嚴(yán)格的法律法規(guī)和會計準(zhǔn)則。2022年12月出臺的“數(shù)據(jù)二十條”為數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)，隨后《暫行規(guī)定》的實施，為企業(yè)數(shù)據(jù)資源的會計處理提供了明確的指導(dǎo)，使得數(shù)據(jù)資產(chǎn)入表成為可能。這些政策性文件的出臺，標(biāo)志著數(shù)據(jù)資產(chǎn)的管理和利用進(jìn)入了新階段。然而，數(shù)據(jù)資產(chǎn)與其他有形、無形資產(chǎn)不同，數(shù)據(jù)資產(chǎn)入表涉及數(shù)據(jù)資產(chǎn)的識別、評估、確權(quán)等多個方面，操作難度和不確定性均有所增加，企業(yè)需要進(jìn)行深入的法律盡職調(diào)查。四、數(shù)據(jù)資產(chǎn)的金融市場價值：資本運作的新機(jī)遇數(shù)據(jù)資產(chǎn)的價值不僅體現(xiàn)在企業(yè)內(nèi)部運營中，更在金融市場上展現(xiàn)出巨大潛力。金融機(jī)構(gòu)開始探索數(shù)據(jù)資產(chǎn)的金融屬性，如數(shù)據(jù)資產(chǎn)增信貸款、數(shù)據(jù)資產(chǎn)抵質(zhì)押融資等。數(shù)據(jù)資產(chǎn)質(zhì)押融資是指企業(yè)以合法擁有的數(shù)據(jù)資產(chǎn)作為質(zhì)押物向金融機(jī)構(gòu)申請貸款的一種融資方式，為企業(yè)提供了資本化運作的新途徑，對融資企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)都具有明顯的吸引力。對融資企業(yè)而言，它拓寬了融資渠道，提升了經(jīng)營效益；對金融機(jī)構(gòu)而言，它拓展了業(yè)務(wù)領(lǐng)域，落實了國家戰(zhàn)略，并有助于風(fēng)險分散與控制。需要注意的是，數(shù)據(jù)資產(chǎn)在金融市場的價值評估是一個復(fù)雜的過程，涉及數(shù)據(jù)資產(chǎn)的識別、價值評估以及市場接受度等多個因素。數(shù)據(jù)資產(chǎn)質(zhì)押融資的操作流程也較為復(fù)雜，包括準(zhǔn)備工作、申請與受理、盡職調(diào)查、合同簽訂、放款與監(jiān)管、解除質(zhì)押與結(jié)清融資六個階段。在“數(shù)據(jù)二十條”中提出“三權(quán)分置”框架以后，數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)益就從行政手段被確定為企業(yè)的合法資產(chǎn)，從這一層面出發(fā)，數(shù)據(jù)資產(chǎn)質(zhì)押融資已有其法律基礎(chǔ)，如《民法典》中關(guān)于權(quán)利質(zhì)押的規(guī)定。此外，數(shù)據(jù)資產(chǎn)質(zhì)押合同會設(shè)置特別條款，如價值調(diào)整、數(shù)據(jù)管理、數(shù)據(jù)資產(chǎn)更新和安全保障等，以應(yīng)對數(shù)據(jù)資產(chǎn)的時效性和易變性特點。數(shù)據(jù)資產(chǎn)質(zhì)押融資目前在實踐中已有較多應(yīng)用，如工商銀行北京分行向北京金融大數(shù)據(jù)有限公司提供數(shù)據(jù)資產(chǎn)質(zhì)押貸款；工商銀行寧波分行向?qū)幉〝?shù)字產(chǎn)業(yè)集團(tuán)提供數(shù)據(jù)資產(chǎn)融資授信；北京銀行上海分行與數(shù)庫科技有限公司達(dá)成數(shù)據(jù)資產(chǎn)質(zhì)押授信協(xié)議等。未來，數(shù)據(jù)資產(chǎn)質(zhì)押融資作為一種新興的融資模式，發(fā)展前景十分廣闊。綜上所述，數(shù)據(jù)資產(chǎn)已不再僅是企業(yè)運營的副產(chǎn)品，而是成為推動企業(yè)持續(xù)創(chuàng)新和增長的核心動力。數(shù)據(jù)資產(chǎn)的價值日益凸顯，在戰(zhàn)略決策、產(chǎn)品創(chuàng)新、市場拓展和風(fēng)險控制等方面發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，企業(yè)對于如何有效利用這些資產(chǎn)以獲取資金支持的需求也日益迫切。數(shù)據(jù)資產(chǎn)質(zhì)押融資作為一種創(chuàng)新的融資方式，使企業(yè)能夠?qū)⑵鋼碛械臄?shù)據(jù)資產(chǎn)資本化，從而拓寬融資渠道并緩解資金壓力。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和相關(guān)法律法規(guī)的不斷完善，數(shù)據(jù)資產(chǎn)質(zhì)押融資的實踐將更加規(guī)范、高效、安全，成為金融行業(yè)服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)、推動科技創(chuàng)新、促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要工具之一。（作者：鄭影，北京金誠同達(dá)律師事務(wù)所）【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-02-14 10:40:30

新《公司法》之公司減資涉稅處理
公司減資是指公司注冊資本的減少，對有限責(zé)任公司或股份有限公司而言，是通過法定程序，減少記載于公司章程的注冊資本，并在公司登記機(jī)關(guān)變更登記。在我國實行多年的認(rèn)繳制下，公司減資不僅是減少公司現(xiàn)有資本，還包括對公司未來資本的減少。新《公司法》對公司減資制度進(jìn)行了多項調(diào)整，主要體現(xiàn)在以下方面：其中第五十二條新增了股東失權(quán)制度，新增股東喪失其未繳納出資的股權(quán)，公司可減少相應(yīng)的注冊資本。第二百二十六條新增違法減資的責(zé)任后果，違法減資股東需退還收到的資金并承擔(dān)賠償責(zé)任；若給公司造成損失，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高管，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二百二十四條第二款明確了股東同比例減資的基本原則，即所有股東應(yīng)按照其出資比例進(jìn)行減資。新《公司法》明確區(qū)分了實質(zhì)減資和形式減資，實質(zhì)減資是指公司向股東返還出資；形式減資則是為了彌補(bǔ)虧損降低注冊資本，并不向股東返還出資。對于形式減資，新《公司法》第二百二十五條第一款特別規(guī)定，此類減資無需通知債權(quán)人，僅需在決議作出之日起三十日內(nèi)公告并且在第三十四條、第五十九條、第六十六條、第六十七條、第一百一十六條、第一百六十二條、第二百二十四等條款中，詳細(xì)規(guī)定了減資程序和所需材料。一般減資流程董事會或執(zhí)行董事制定完整減資方案。減資方案包括減資原因、方式、對價支付、減資后各股東股權(quán)份額比例及公司章程修改等內(nèi)容。股東會作出決議或決定。股東會遵循《公司法》規(guī)定和公司章程約定，依法通過減資決議或決定。修改公司章程。根據(jù)公司減資的股東會決議或決定內(nèi)容，相應(yīng)修改公司章程。編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單。編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單，反映減資后公司的資產(chǎn)和負(fù)債情況。通知債權(quán)人及債權(quán)人權(quán)利。公司作出減資決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上或者國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公告。債權(quán)人自接到通知之日起三十日內(nèi)，未接到通知的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保。辦理工商變更登記。公司減資的，應(yīng)當(dāng)自公告之日起四十五日后申請工商變更登記，若涉及實收資本變更或變動的，還應(yīng)同時辦理實收資本變更登記或申報變動情況。減資的稅務(wù)處理（一）減資所得稅稅務(wù)處理1.企業(yè)所得稅。（1）被投資企業(yè)盈利時減資的稅務(wù)處理。被投資企業(yè)盈利時，法人股東繳納企業(yè)所得稅的納稅依據(jù)是《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第34號）第五條第一款，投資企業(yè)從被投資企業(yè)撤回或減少投資，其取得的資產(chǎn)中，相當(dāng)于初始出資的部分應(yīng)確認(rèn)為投資收回；相當(dāng)于被投資企業(yè)累計未分配利潤和累計盈余公積，按減少實收資本比例計算的部分應(yīng)確認(rèn)為股息所得；其余部分確認(rèn)為投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得。（2）被投資企業(yè)非盈利時減資的稅務(wù)處理。新《公司法》第二百一十四條第二款規(guī)定：公積金彌補(bǔ)公司虧損，應(yīng)當(dāng)先使用任意公積金和法定公積金；仍不能彌補(bǔ)的，可以按照規(guī)定使用資本公積金。第二百二十五條第一款規(guī)定：公司依照本法第二百一十四條第二款的規(guī)定彌補(bǔ)虧損后，仍有虧損的，可以減少注冊資本彌補(bǔ)虧損。公司通過減少注冊資金彌補(bǔ)虧損是為了使公司的實際價值與公司注冊資本接近。關(guān)于減資彌補(bǔ)虧損是否需要繳納所得稅這一問題，學(xué)界存在兩種觀點，一種是需分解為兩步，會涉及所得稅；另一種是無需分解，則不產(chǎn)生應(yīng)稅所得，僅是權(quán)益科目內(nèi)部調(diào)整。第一種觀點認(rèn)為，減資彌補(bǔ)虧損是指通過減少注冊資本的方式去彌補(bǔ)企業(yè)以前年度的虧損，即企業(yè)將減資應(yīng)返還給股東的錢直接彌補(bǔ)虧損。稅務(wù)處理上，減資彌補(bǔ)虧損與未分配利潤轉(zhuǎn)增實收資本、非貨幣性資產(chǎn)投資等類似，需分解為兩步分別處理。假設(shè)以現(xiàn)金方式返還，減資彌補(bǔ)虧損相當(dāng)于投資返還（減資）+現(xiàn)金捐贈，企業(yè)先將減資的錢返還給股東，股東再將收到的錢捐給企業(yè)用于彌補(bǔ)虧損。第一步因投資返還會使股東產(chǎn)生相應(yīng)的納稅義務(wù)。第二步的捐贈會使被投資企業(yè)產(chǎn)生營業(yè)外收入——捐贈利得。在企業(yè)所得稅下，該捐贈利得屬于接受捐贈收入，需要并入收入總額繳納企業(yè)所得稅。第二種觀點認(rèn)為，股東并未實際獲得任何現(xiàn)金或非貨幣性資產(chǎn)，因此沒有所得就不會有所得稅問題。沒有所得一借一貸只能調(diào)整權(quán)益性科目，屬于權(quán)益內(nèi)部調(diào)整，被投資企業(yè)凈資產(chǎn)總額未發(fā)生變化，不產(chǎn)生所得稅問題。綜上，企業(yè)在減資時應(yīng)當(dāng)關(guān)注應(yīng)稅所在地稅務(wù)機(jī)關(guān)具體處理方式，避免被認(rèn)定為偷稅逃稅。2．個人所得稅。（1）自然人股東減資時取得收益，需進(jìn)行納稅申報?！秶叶悇?wù)總局關(guān)于個人終止投資經(jīng)營收回款項征收個人所得稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局2011年第41號公告）第一條規(guī)定，個人因各種原因終止投資、聯(lián)營、經(jīng)營合作等行為，從被投資企業(yè)或合作項目、被投資企業(yè)的其他投資者以及合作項目的經(jīng)營合作人取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入、違約金、補(bǔ)償金、賠償金及以其他名目收回的款項等，均屬于個人所得稅應(yīng)稅收入，應(yīng)按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目適用的規(guī)定計算繳納個人所得稅。認(rèn)繳出資股東減資。如果全體股東或者公司章程約定未實繳出資也可以享受利潤分配，股東減少注冊資本，取得對應(yīng)收益，自然人股東就減資取得的資產(chǎn)在扣除初始投資成本（認(rèn)繳出資下初始投資成本雖然為0，但基于補(bǔ)繳義務(wù)，因此認(rèn)定投資成本為認(rèn)繳金額）后的部分需要按“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”20%稅率計算個人所得稅。實繳出資股東減資。取得對應(yīng)收益在扣除初始投資成本后，按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”20%稅率計算個人所得稅。（2）自然人股東減資時未取得收益，無需納稅。公司虧損狀態(tài)下，且股東減資時取得的資產(chǎn)未超過投資本金，相當(dāng)于未收回全部投資成本，屬于投資損失，股東不會產(chǎn)生所得，無需繳納個人所得稅。新《公司法》第二百一十條第四款規(guī)定：公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司按照股東實繳的出資比例分配利潤，全體股東約定不按照出資比例分配利潤的除外；股份有限公司按照股東所持有的股份比例分配利潤，公司章程另有規(guī)定的除外。如果全體股東或者公司章程約定按照實繳出資比例分配利潤，股東減少認(rèn)繳資本，未取得任何股權(quán)對價款，不需要繳納稅款。（二）印花稅減資稅務(wù)處理《中華人民共和國印花稅法》第五條第三款規(guī)定，印花稅的計稅依據(jù)如下：應(yīng)稅營業(yè)賬簿的計稅依據(jù)為，賬簿記載的實收資本（股本）、資本公積合計金額；第十一條規(guī)定，已繳納印花稅的營業(yè)賬簿，以后年度記載的實收資本（股本）、資本公積合計金額比已繳納印花稅的實收資本（股本）、資本公積合計金額增加的，按照增加部分計算應(yīng)納稅額；第十六條第一款規(guī)定，印花稅按季、按年或者按次計征。實行按季、按年計征的，納稅人應(yīng)當(dāng)自季度、年度終了之日起十五日內(nèi)申報繳納稅款；實行按次計征的，納稅人應(yīng)當(dāng)自納稅義務(wù)發(fā)生之日起十五日內(nèi)申報繳納稅款?！敦斦慷悇?wù)總局關(guān)于印花稅若干事項政策執(zhí)行口徑的公告》（財政部稅務(wù)總局公告2022年第22號）關(guān)于退稅的具體情形，僅明確了應(yīng)稅合同、應(yīng)稅產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)變更后所列金額減少的，納稅人可以就減少部分的金額向稅務(wù)機(jī)關(guān)申請退還或者抵繳印花稅。同時規(guī)定，納稅人多貼的印花稅票，不予退稅及抵繳稅款。綜上，目前沒有“股東減資，被投資企業(yè)可申請退還營業(yè)賬簿印花稅”的規(guī)定。稅務(wù)風(fēng)險（一）自然人股東減資稅務(wù)風(fēng)險根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務(wù)總局2014年第67號公告）第十一條規(guī)定：“符合下列情形之一的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)可以核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入：（一）申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低且無正當(dāng)理由的；”若申報股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入進(jìn)行核定，計算繳納個人所得稅，將導(dǎo)致納稅額增多，公司股東在減資過程中應(yīng)注意避免因此產(chǎn)生的稅務(wù)風(fēng)險。（二）法人股東減資稅務(wù)風(fēng)險根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第二十六條規(guī)定：企業(yè)取得的符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。在計算股息所得時，初始出資部分的價值相對固定，因此進(jìn)行股息所得的確認(rèn)時，部分企業(yè)將除了初始出資及稅費等扣減后的所有收入作為股息記賬。但《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第34號）第五條明確規(guī)定：投資企業(yè)從被投資企業(yè)撤回或減少投資，其取得的資產(chǎn)中，相當(dāng)于初始出資的部分，應(yīng)確認(rèn)為投資收回；相當(dāng)于被投資企業(yè)累計未分配利潤和累計盈余公積按減少實收資本比例計算的部分，應(yīng)確認(rèn)為股息所得；其余部分確認(rèn)為投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得。明確了股息所得計算范圍，其余對于確認(rèn)為投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得部分，需要并入應(yīng)納稅所得額計算繳納企業(yè)所得稅。因此，若法人股東的減資對價不公允且沒有正當(dāng)理由，也可能涉及企業(yè)所得稅風(fēng)險。（作者：鄔錦梅，北京市盈科律師事務(wù)所）【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-02-11 10:36:32

股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行中的實務(wù)問題分析
股權(quán)執(zhí)行在實務(wù)中呈現(xiàn)出有別于其他財產(chǎn)的特殊性和復(fù)雜性，筆者旨在結(jié)合相關(guān)規(guī)范及裁判案例，對有限公司及非上市股份公司股權(quán)執(zhí)行中存在爭議的問題進(jìn)行梳理和分析。一、股權(quán)查控階段有關(guān)法律問題（一）可凍結(jié)的股權(quán)范圍根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)規(guī)定》）第四條，人民法院可根據(jù)“股權(quán)所在公司的章程、股東名冊等資料”“公司登記機(jī)關(guān)的登記、備案信息”與“國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的公示信息”進(jìn)行股權(quán)凍結(jié)。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《民事查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)規(guī)定》）第二條第三款與第十七條，他人代被執(zhí)行人持有的股權(quán)以及被執(zhí)行人已經(jīng)受讓但還未辦理登記的股權(quán)也可以作為凍結(jié)對象。（二）股權(quán)超標(biāo)的凍結(jié)問題雖然股權(quán)與其所在公司的注冊資本能夠進(jìn)行對應(yīng)，但注冊資本一般不能體現(xiàn)股權(quán)的實際價值，若以注冊資本確定股權(quán)凍結(jié)上限，往往與股權(quán)的實際價值偏離較大；同時股權(quán)價值的確定有賴于股權(quán)所在公司的財務(wù)資料，這在采取股權(quán)凍結(jié)措施時顯然不易獲取。對此，《強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)規(guī)定》第五條第一款明確股權(quán)不得明顯超標(biāo)的額凍結(jié)，但也規(guī)定在股權(quán)價值無法確定時，可根據(jù)申請人申請凍結(jié)的比例或者數(shù)量進(jìn)行凍結(jié)；第二款規(guī)定被執(zhí)行人如果認(rèn)為股權(quán)超標(biāo)的額凍結(jié)的，可以提出異議，以此倒逼被執(zhí)行人提供證明股權(quán)價值的相關(guān)材料。（三）股權(quán)凍結(jié)的具體方式《強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)規(guī)定》第六條第一款對股權(quán)凍結(jié)的方式進(jìn)行了明確，規(guī)定人民法院向公司登記機(jī)關(guān)送達(dá)裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，并在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行公示，即為有效凍結(jié)，凍結(jié)順序亦根據(jù)公示時間確定。同時，該條文還規(guī)定人民法院應(yīng)將股權(quán)凍結(jié)情況書面通知股權(quán)所在公司。（四）股權(quán)凍結(jié)的效力根據(jù)《強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)規(guī)定》第七條可知，股權(quán)凍結(jié)的效力是相對的，不會導(dǎo)致被申請人對股權(quán)的處分行為無效，只是無法產(chǎn)生對抗申請執(zhí)行人的效果。換言之，被執(zhí)行人可以通過對被凍結(jié)股權(quán)處分來融資，但融資所得款項必須用于清償執(zhí)行債權(quán)，否則該處分行為不影響人民法院對凍結(jié)股權(quán)進(jìn)行處置。因此對于案外人而言，可以就凍結(jié)股權(quán)與被執(zhí)行人進(jìn)行交易，但需要確保該交易行為得到人民法院的確認(rèn)。（五）股息、紅利的凍結(jié)根據(jù)《強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)規(guī)定》第九條第一款，股權(quán)的凍結(jié)并不及于股息、紅利等收益，而且其協(xié)助執(zhí)行的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)是股權(quán)所在公司。實務(wù)中，對于股息、紅利需要凍結(jié)容易為各方所忽略，如果申請執(zhí)行人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行股權(quán)存在分紅情況的，應(yīng)當(dāng)主動與人民法院溝通，向股權(quán)所在公司單獨送達(dá)裁定書以及協(xié)助執(zhí)行通知書等文件，以避免股權(quán)收益的流失。（六）股權(quán)凍結(jié)后的所在公司增資、減資、合并、分立等問題《強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)規(guī)定》第八條規(guī)定凍結(jié)股權(quán)不影響股權(quán)所在公司實施增資、減資、合并、分立等行為，但人民法院可以向股權(quán)所在公司送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其在實施增資、減資等行為前向人民法院進(jìn)行報告，除涉及國家或商業(yè)秘密外，人民法院收到報告后應(yīng)及時通知申請執(zhí)行人，若股權(quán)所在公司違反該義務(wù)將承擔(dān)法律責(zé)任。而申請執(zhí)行人對于股權(quán)所在公司或者董事、高管實施的貶損凍結(jié)股權(quán)價值的行為，有權(quán)提起訴訟。二、確定處置參考價階段有關(guān)法律問題（一）拍賣及確定參考價程序的啟動問題根據(jù)《強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)規(guī)定》第十二條第二款，申請執(zhí)行人若希望啟動股權(quán)拍賣以及處置參考價程序，有必要就股權(quán)價值向人民法院進(jìn)行初步說明，比如調(diào)查股權(quán)所在企業(yè)是否有經(jīng)營活動、是否有招標(biāo)投標(biāo)活動；抑或向法院申請調(diào)查令，通過調(diào)取股權(quán)所在企業(yè)的報稅情況、社保繳納情況、不動產(chǎn)或礦產(chǎn)等重大資產(chǎn)的持有情況，以反映股權(quán)價值。（二）股權(quán)處置參考價的確定方式雖然《強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)規(guī)定》并未對股權(quán)參考價的確定方式進(jìn)行限縮，但由于股權(quán)價值與其所在公司的資產(chǎn)、經(jīng)營情況關(guān)系密切，通常不具備定向詢價或者網(wǎng)絡(luò)詢價的基礎(chǔ)，所以股權(quán)參考價主要通過當(dāng)事人議價與委托評估程序確定。其中當(dāng)事人議價的方式通常難以被第三方認(rèn)可，因此更適合于雙方當(dāng)事人協(xié)商抵債或申請人接受無法拍賣后以股抵債的情形；若當(dāng)事人無法就股權(quán)價值達(dá)成一致，或申請執(zhí)行人更希望通過拍賣處置財產(chǎn)，則建議通過委托評估確定處置參考價。（三）股權(quán)委托評估的有關(guān)問題1.股權(quán)委托評估材料的獲取。中國資產(chǎn)評估協(xié)會制定的準(zhǔn)則《資產(chǎn)評估執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則——企業(yè)價值》第十一條對企業(yè)價值評估所需資料進(jìn)行了明確規(guī)定，需要的資料包括公司協(xié)議、章程、股權(quán)證明、資產(chǎn)證明、財務(wù)資料等。該類資料的獲取顯然需要股權(quán)所在公司的配合，而實踐中股權(quán)所在公司經(jīng)常會以各種理由不予配合，導(dǎo)致股權(quán)評估資料獲取困難。對此，《強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)規(guī)定》第十一條第二款以及其他有關(guān)司法解釋中均規(guī)定了強(qiáng)制提取制度，即人民法院對拒不提供相關(guān)資料的主體，可按照民訴法有關(guān)規(guī)定采取罰款、拘留等措施。2.股權(quán)評估無價值的處理。如果評估機(jī)構(gòu)采取的評估方法為資產(chǎn)基礎(chǔ)法，那么股權(quán)價值則主要是根據(jù)公司凈資產(chǎn)確定，而股權(quán)評估價值為零元不等于該股權(quán)不具備市場價值。因此，當(dāng)股權(quán)因評估方法問題導(dǎo)致股權(quán)無價值，與股權(quán)實際情況有所偏離時，當(dāng)事人可根據(jù)《確定處置參考價規(guī)定》第二十條或第二十三條，由人民法院主動行使審查職權(quán)，或根據(jù)當(dāng)事人提出的異議，要求評估機(jī)構(gòu)對評估方法進(jìn)行補(bǔ)正，以通過評估方法的調(diào)整來全面準(zhǔn)確反映股權(quán)的真實價值。若采用多種評估方法評估后股權(quán)仍然沒有價值，可以參照《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第九條規(guī)定，在申請當(dāng)事人要求繼續(xù)拍賣的情況下，將不低于評估費及強(qiáng)制執(zhí)行費用的總額作為拍賣保留價進(jìn)行拍賣。三、股權(quán)變價階段法律問題（一）股權(quán)的整體拍賣與部分拍賣問題股權(quán)拍賣時可能會出現(xiàn)被凍結(jié)股權(quán)拍賣價款高于債權(quán)額及執(zhí)行費用的情況，考慮到股權(quán)本身屬于可分割的財產(chǎn)，為了保障被執(zhí)行人的權(quán)益，原則上應(yīng)當(dāng)分割處理。因此，《強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)規(guī)定》第十三條第二款規(guī)定當(dāng)被凍結(jié)股權(quán)所得價款可能明顯高于債權(quán)額及執(zhí)行費用的，人民法院應(yīng)當(dāng)對相應(yīng)部分的股權(quán)進(jìn)行拍賣。同時，考慮到股權(quán)存在控制權(quán)溢價，如果被執(zhí)行人認(rèn)為部分拍賣有損其股權(quán)價值的，也可以申請對超出部分股權(quán)一并拍賣。（二）國有股權(quán)的網(wǎng)絡(luò)司法拍賣問題《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：“人民法院以拍賣方式處置財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)采取網(wǎng)絡(luò)司法拍賣方式，但法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定必須通過其他途徑處置,或者不宜采用網(wǎng)絡(luò)拍賣方式處置的除外?！贬槍υ摋l的除外情形，實踐中有觀點認(rèn)為，結(jié)合《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條第二款，國有股權(quán)應(yīng)當(dāng)改為產(chǎn)權(quán)交易場所拍賣，而非進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)拍賣。筆者對此持不同觀點，原因在于《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條第一款規(guī)定了國有資產(chǎn)進(jìn)場交易的條件，即“國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)遵循等價有償和公開、公平、公正的原則”。而網(wǎng)絡(luò)司法拍賣已經(jīng)形成了競價更充分、參與更便利的公開市場，因此國有股權(quán)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)司法拍賣符合國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓公開、公平、公正原則，不會導(dǎo)致國有資產(chǎn)因私下交易而流失。（三）瑕疵出資、已認(rèn)繳未屆出資期限股權(quán)拍賣后的出資責(zé)任問題《強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)規(guī)定》第十四條規(guī)定瑕疵出資、已認(rèn)繳未屆出資期限股權(quán)可以拍賣，但作為執(zhí)行規(guī)范，該條規(guī)定對股權(quán)拍賣后的出資責(zé)任未作規(guī)范。根據(jù)《公司法》第八十八條，已認(rèn)繳未屆出資期限的股權(quán)，由受讓人承擔(dān)繳納出資義務(wù)，同時轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。瑕疵出資股權(quán)由轉(zhuǎn)讓人與受讓人在出資不足的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，受讓人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道瑕疵出資情形的除外。對于已認(rèn)繳未屆出資期限的股權(quán)，拍賣后的出資責(zé)任，直接根據(jù)《公司法》的前述規(guī)定予以認(rèn)定即可。而瑕疵出資股權(quán)拍賣后的出資責(zé)任問題則相對復(fù)雜：由于人民法院在拍賣公告中往往只公示認(rèn)繳出資額、實繳出資額、出資期限等信息，部分法院會將股權(quán)評估報告作為公告附件進(jìn)行公示，除此之外，競買人難以獲取更多的拍賣股權(quán)信息，更無法像正常的股權(quán)交易活動中的買受人一樣，通過對出資情況進(jìn)行審計來確定轉(zhuǎn)讓方是否履行了出資義務(wù)。為了避免因所購買股權(quán)存在瑕疵出資情形而承擔(dān)責(zé)任，筆者建議競買人在參與已實繳股權(quán)的拍賣程序時通過查閱股權(quán)實繳材料等方式，增強(qiáng)自身的善意程度。（四）前置審批類股權(quán)的拍賣問題根據(jù)《證券法》等法律規(guī)定，證券公司等機(jī)構(gòu)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)相關(guān)部門審批。對此，《強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)規(guī)定》第十五條本著提高拍賣效率、確保充分競價的原則，規(guī)定由人民法院在拍賣公告中載明競買人應(yīng)當(dāng)具備的資格或條件，競買人在競買成功后自行辦理審批手續(xù)，獲得批準(zhǔn)手續(xù)的人民法院作出拍賣成交裁定，否則重新拍賣。同時，該條第三款規(guī)定買受人明知不符合競買資格或者條件依然參加競買，且在成交后未能在合理期限內(nèi)取得相關(guān)部門股權(quán)變更批準(zhǔn)手續(xù)的，交納的保證金不予退還，同時保證金不足以支付拍賣產(chǎn)生的費用損失、彌補(bǔ)重新拍賣價款低于原拍賣價款差價的，人民法院可以裁定原買受人補(bǔ)交。四、股權(quán)執(zhí)行異議法律問題關(guān)于股權(quán)執(zhí)行的異議貫穿于整個股權(quán)執(zhí)行程序，囿于篇幅所限，筆者僅就股權(quán)執(zhí)行異議之訴進(jìn)行介紹。（一）代持股權(quán)執(zhí)行異議之訴代持股權(quán)的執(zhí)行異議之訴中往往涉及三方當(dāng)事人，即申請執(zhí)行的債權(quán)人、實際出資人與名義股東，其中因被執(zhí)行人的不同，可以分為名義股東的債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行、實際出資人提出異議以及實際出資人的債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行、名義股東提出異議。結(jié)合實踐可知，后者發(fā)生概率低且爭議不大，筆者僅就前者進(jìn)行介紹。而在前一類執(zhí)行異議之訴中，通常需要關(guān)注以下問題：1.代持關(guān)系在股權(quán)凍結(jié)前是否真實存在且合法有效。為了避免被執(zhí)行人與案外人串通規(guī)避股權(quán)執(zhí)行，人民法院需要審查實際出資人與代持人之間的代持關(guān)系是否真實存在以及是否合法有效。實際出資人需要提供代持協(xié)議等材料證明代持關(guān)系的存在，同時提供轉(zhuǎn)賬憑證、收款收據(jù)等證明其實際進(jìn)行了出資，以證明代持關(guān)系的真實性。人民法院在審查后如果認(rèn)為代持關(guān)系真實存在，通常會認(rèn)定該法律關(guān)系有效。2.實際出資人在股權(quán)凍結(jié)前是否已經(jīng)實際取得股權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二十四條可知，代持關(guān)系真實存在不等同于實際出資人系代持股權(quán)的真實權(quán)利人，判斷實際出資人是否切實取得股權(quán)，應(yīng)當(dāng)對其“顯名”條件進(jìn)行判斷，標(biāo)準(zhǔn)包括實際出資人記載于股東名冊、行使股東表決權(quán)、收取股東分紅等。3.實際出資人享有的權(quán)利是否足以排除強(qiáng)制執(zhí)行。該問題在司法實踐中爭議較大，主要分歧點在于對《公司法》第三十四條第二款中“善意相對人”范圍的理解。筆者認(rèn)為，若將“善意相對人”限定為股權(quán)交易相對方，考慮到這里的交易相對方系支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的受讓方，而只有在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除，出讓方向受讓方返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款等特定情形下，交易相對方才有可能成為申請執(zhí)行人，這顯然降低了名義股東股權(quán)被執(zhí)行的機(jī)率，可能導(dǎo)致股權(quán)代持行為的泛化與濫用，進(jìn)而削弱股權(quán)的責(zé)任財產(chǎn)屬性。同時，鑒于實際出資人往往是基于自身利益的考慮，才會將股權(quán)交由他人代持，那么相對應(yīng)地也要承擔(dān)代持行為本身的風(fēng)險。綜上，筆者認(rèn)為不應(yīng)將“善意相對人”的概念限定為股權(quán)交易相對方，當(dāng)代持股被執(zhí)行時，實際出資人只有在證明申請執(zhí)行人不具備善意的情況下，才能排除強(qiáng)制執(zhí)行。（二）轉(zhuǎn)讓股權(quán)執(zhí)行異議之訴由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的復(fù)雜性，實務(wù)中經(jīng)常發(fā)生受讓方已經(jīng)支付股權(quán)對價或支付大部分股權(quán)對價，實際取得股權(quán)但尚未完成股權(quán)變更登記的情況。而這也導(dǎo)致一部分股權(quán)在完成變更登記前被人民法院執(zhí)行的情況發(fā)生，股權(quán)受讓方對此會選擇提起執(zhí)行異議以及執(zhí)行異議之訴，雖然對于該類異議并無直接規(guī)定，但人民法院通常會參照不動產(chǎn)異議之訴的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，具體審查以下內(nèi)容：1.股權(quán)凍結(jié)前，受讓人是否已經(jīng)與被執(zhí)行人就執(zhí)行股權(quán)簽訂真實有效的轉(zhuǎn)讓合同。2.股權(quán)凍結(jié)前，受讓人是否已經(jīng)實際取得執(zhí)行股權(quán)。對該要件的審查與代持股權(quán)中實際出資人取得股權(quán)的審查類似，主要審查受讓人是否已經(jīng)被記載于股東名冊或公司章程中，是否取得公司簽發(fā)的出資證明，是否以股東身份參與公司經(jīng)營決策或收取股息等。3.受讓人是否已經(jīng)完成合理對價的支付。若受讓人在股權(quán)凍結(jié)前已經(jīng)足額支付股權(quán)對價款，表明被執(zhí)行人與受讓人在客觀上完成了股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而且被執(zhí)行人在收取全部的股權(quán)對價后其責(zé)任財產(chǎn)也沒有因為轉(zhuǎn)讓行為而不當(dāng)減少，此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。若受讓人在股權(quán)凍結(jié)前支付了部分股權(quán)對價，則需要受讓人按照法院的要求完成剩余價款的支付，才能夠取得排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利?！咀髡撸憾艜猿?，北京市君合（西安）律師事務(wù)所】【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-02-07 10:06:18

新能源汽車積分的應(yīng)用場景和可融資性探討
發(fā)展新能源汽車是實現(xiàn)我國汽車產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級、推動綠色發(fā)展、應(yīng)對氣候變化的重要戰(zhàn)略舉措，國務(wù)院《新能源汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃（2021—2035年）》中提出要推動新能源汽車產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，加快建設(shè)汽車強(qiáng)國。為實現(xiàn)上述目標(biāo)，我國在2017年就建立了新能源汽車積分制度，這一制度作為替代新能源汽車補(bǔ)貼的政策工具，其基本運行原理是：乘用車企業(yè)如果未能達(dá)到政府設(shè)定的燃油車油耗水平或新能源車產(chǎn)量/進(jìn)口量的達(dá)標(biāo)值，將產(chǎn)生負(fù)積分；相反，企業(yè)達(dá)標(biāo)產(chǎn)生正積分。負(fù)積分
發(fā)表時間：2025-02-06 09:54:33

股份制改制及相關(guān)涉稅問題分析
一、股份制改制的方式和法律含義（一）股份制改制的方式股份制改制又稱“股改”，狹義上是指公司從有限公司改制成股份公司的過程，最通行的做法為整體變更。廣義上股改的主體不限于有限公司，還包括將非公司制企業(yè)直接改制為股份公司，如國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)等。筆者討論范疇為狹義上的股改。就股改的具體操作而言，目前比較通行的做法為整體變更，即凈資產(chǎn)折股。凈資產(chǎn)折股是指有限公司按經(jīng)審計原賬面凈資產(chǎn)折為股本，整體變更為股份公司。一方面，整體變更對公
發(fā)表時間：2025-01-22 10:16:53
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