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從犯罪構(gòu)成要件尋找辯點(diǎn)的實(shí)務(wù)探討

發(fā)表時間：2024-11-29 10:00:32

新《公司法》視域下私募基金投資退出條款及其適用路徑構(gòu)建

新《公司法》簡化了私募基金通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出投資的程序，取消了發(fā)起人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時間限制，增強(qiáng)了作為中小股東的私募基金權(quán)益的保護(hù)，并新增了針對大股東濫用回購權(quán)利的救濟(jì)性回購請求權(quán)，對公司清算的義務(wù)主體規(guī)定進(jìn)行了擴(kuò)展。在新《公司法》視域下，私募基金需要審慎理解和適用新法的相關(guān)規(guī)定，并針對私募基金投資退出條款進(jìn)行細(xì)化，進(jìn)一步完善退出機(jī)制適用路徑。一、私募基金投資退出機(jī)制概述私募基金投資的最終目的是實(shí)現(xiàn)投資價值，私募基金退出機(jī)制的法律制度

發(fā)表時間：2024-11-27 09:35:37

抵押房產(chǎn)存在長期租賃關(guān)系時抵押權(quán)利實(shí)現(xiàn)路徑

商業(yè)銀行以不動產(chǎn)抵押作為授信擔(dān)保方式的情形比較普遍。近年來，在商業(yè)銀行行使抵押權(quán)時，其抵押權(quán)往往受到長期租賃關(guān)系的對抗，導(dǎo)致抵押物受償難度增大，《民法典》對抵押權(quán)和租賃權(quán)的沖突問題作出了新的規(guī)定。本文以某銀行與某公司返還原物糾紛為切入點(diǎn)，就租賃權(quán)能否對抗抵押權(quán)的法律問題進(jìn)行探討，以期分析商業(yè)銀行設(shè)定抵押時需注意的法律風(fēng)險。一、案件背景某銀行與甲公司簽訂《借款合同》，以乙公司名下的房屋作為抵押擔(dān)保，并辦理了抵押擔(dān)保手續(xù)。后甲、乙兩公司均未履行相應(yīng)的義務(wù)，銀行遂將二者訴至法院。通過調(diào)解結(jié)案后甲、乙兩公司仍未履行，經(jīng)申請進(jìn)入執(zhí)行程序。該抵押房產(chǎn)在一拍、二拍后均流拍，后法院出具裁定，將該抵押房產(chǎn)向銀行以物抵債，遂銀行取得該抵押房產(chǎn)的所有權(quán)。此時，A某提供了其與乙公司簽訂的租期長達(dá)20年的租房合同，簽訂時間早于抵押登記他項(xiàng)權(quán)證時間，且根據(jù)合同約定已支付完畢全部租金。A某主張繼續(xù)享有承租權(quán)利，拒不移交房屋。因此，銀行作為涉案房屋所有權(quán)人，雖取得房屋所有權(quán)已有6年，但并未實(shí)際享有對涉案房屋的占有、使用、收益權(quán)，故銀行對A某占用房屋的行為提起返還原物訴訟。該案歷經(jīng)裁定駁回起訴、指令審理、一審、二審、再審階段，最終法院均支持銀行的訴訟請求，要求A某返還原物并支付房屋占有使用費(fèi)。本案的爭議焦點(diǎn)是：以物抵債后提起的返還原物糾紛是否屬于法院受理范圍，以及租賃權(quán)與抵押權(quán)之間的沖突問題。二、執(zhí)行程序中以物抵債方式取得抵押物所有權(quán)的，可否通過訴訟程序主張返還原物本案中，銀行在執(zhí)行程序通過以物抵債裁定取得了抵押房產(chǎn)所有權(quán)，但面對承租人提交長期租賃合同并主張繼續(xù)租賃房屋的情形下，銀行無法行使所有權(quán)。此時，銀行向法院提起訴訟，主張A某返還原物及房屋占有使用費(fèi)。（一）實(shí)踐中存在兩種不同的裁判觀點(diǎn)1.返還原物及房屋占有使用費(fèi)屬于執(zhí)行的問題，應(yīng)在執(zhí)行程序中解決，不宜通過訴訟方式主張，遂裁定駁回起訴。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定（2020修正）》第二十七條規(guī)定：“人民法院裁定拍賣成交或者以流拍的財產(chǎn)抵債后，除有依法不能移交的情形外，應(yīng)當(dāng)于裁定送達(dá)后十五日內(nèi)，將拍賣的財產(chǎn)移交買受人或者承受人。被執(zhí)行人或者第三人占有拍賣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)移交而拒不移交的，強(qiáng)制執(zhí)行?！狈课荼贿`法侵占，買受人或其他權(quán)利人訴請占用人支付租金及物業(yè)管理費(fèi)損失，屬于執(zhí)行程序中解決的問題，不屬于民事訴訟的受理范圍。參考（2019）川01民終9584號黃某會、胡某排除妨害糾紛案及（2021）贛06民終548號上饒銀行股份有限公司鷹潭分行、何某峰等返還原物糾紛，法院均在判決中明確指出：“涉案房屋清場移交等問題不屬于抵債財產(chǎn)移交后被侵權(quán)的情況，不必也不應(yīng)另行通過訴訟的方式解決。否則既增加訴累，浪費(fèi)訴訟資源，也可能會形成循環(huán)訴訟的情形。故一審法院認(rèn)為本案屬于執(zhí)行程序中的執(zhí)行事項(xiàng)，應(yīng)通過強(qiáng)制執(zhí)行程序予以實(shí)現(xiàn)”。2.返還原物等問題可以通過訴訟程序解決，而不必須通過執(zhí)行程序。法院在審理時不支持以“不屬于民事訴訟受理范圍”作為抗辯理由，認(rèn)定不是必須在執(zhí)行程序中解決而適用民事訴訟程序。參考（2021）遼02民終7019號長春農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司大連某支行、大連某木業(yè)有限公司等返還原物糾紛的相關(guān)案例，法院在審理此類案件時也會支持房屋返還等糾紛不必須通過執(zhí)行程序解決，而認(rèn)定可以起訴。因此，抵押房屋涉及騰房及占有使用費(fèi)等問題時，通過訴訟程序也面臨一定程度上被駁回起訴的風(fēng)險。（二）本案歷經(jīng)一審法院裁定駁回起訴、二審法院指令進(jìn)行審理，結(jié)合本案審理過程來看，以物抵債后是否能夠通過訴訟程序主張返還原物，應(yīng)結(jié)合案件具體事實(shí)予以認(rèn)定本案中，一審法院援引《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定（2020修正）》第二十七條規(guī)定，認(rèn)為：銀行系拍賣程序合法取得案涉房屋所有權(quán)，拒不移交的應(yīng)按照上述法律規(guī)定執(zhí)行。銀行要求恢復(fù)原狀、返還房屋的訴訟請求，不屬于本院受理范圍。因此，出具駁回起訴裁定。但銀行提出上訴意見，認(rèn)為上述規(guī)定并不適用本案。規(guī)定中的“應(yīng)當(dāng)移交而拒不移交”，應(yīng)為買受人與第三人占有房屋者對移交房屋不存在法律上爭議，此種情形下應(yīng)該通過強(qiáng)制執(zhí)行要求第三方房屋占有者移交房屋。而在本案中，雙方對于是否需要移交房屋存在法律爭議，A某簽訂的長達(dá)20年的租房合同是否真實(shí)、其承租權(quán)是否成立等實(shí)體問題，需要法院通過審理后進(jìn)行裁判。在法院依法裁判后，才涉及通過強(qiáng)制執(zhí)行程序進(jìn)行移交。并且，在原執(zhí)行程序已終結(jié)的情況下，銀行已不具備在執(zhí)行程序中主張權(quán)利的客觀條件，銀行作為涉案房屋的合法所有權(quán)人陷入難以維權(quán)的困境。二審法院認(rèn)為，銀行主張的租賃協(xié)議效力認(rèn)定及租賃協(xié)議是否解除等問題，均屬于案件實(shí)體審理范疇，無法在執(zhí)行程序中予以確認(rèn)。故銀行的起訴符合法律規(guī)定，一審法院應(yīng)對此進(jìn)行實(shí)體審理。因此，裁定本案指令一審法院審理。三、租賃權(quán)對抗抵押權(quán)的適用條件：《民法典》第四百零五條與《物權(quán)法》第一百九十條的變化（一）《民法典》實(shí)施后，對“抵押不破租賃”規(guī)則的變化與理解對比《民法典》第四百零五條修改后的條文，在堅持“抵押不破租賃”原則的基礎(chǔ)上，修改后的條文明確了租賃權(quán)對抗抵押權(quán)時，須租賃合同已經(jīng)簽訂，并且已經(jīng)“轉(zhuǎn)移占有”?！睹穹ǖ洹返谒陌倭阄鍡l對比《物權(quán)法》第一百九十條的變化來看，更加注重租賃的真實(shí)發(fā)生與實(shí)際占有使用。根據(jù)《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》中載明的觀點(diǎn)，租賃權(quán)性質(zhì)上盡管屬于債權(quán)，但卻具有對抗所有權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)的效力。也就是說，盡管其性質(zhì)屬于債權(quán)，但卻具有優(yōu)于物權(quán)的效力。而之所以要對承租人進(jìn)行如此強(qiáng)度的保護(hù)，主要在于保護(hù)其使用狀態(tài)的穩(wěn)定，而使用的前提則是占有，加之占有也具有一定的公示功能。為此，不論是本條的“抵押不破租賃”規(guī)則還是《民法典》合同編規(guī)定的“買賣不破租賃”，都在《物權(quán)法》《合同法》相關(guān)條文基礎(chǔ)上增加規(guī)定了能夠?qū)顾袡?quán)或者抵押權(quán)的只能是已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有的租賃物。換言之，如簽訂租賃合同尚未占有租賃物的承租人僅為一般債權(quán)人，不能對抗后設(shè)立的抵押權(quán)。（二）本案中，適用《民法典》第四百零五條規(guī)定，從租賃合同成立時間、是否實(shí)際占有房屋、是否真實(shí)租賃（交付租金角度）展開分析，認(rèn)定租賃權(quán)不能對抗抵押權(quán)1.抵押權(quán)與租賃關(guān)系成立時間點(diǎn)判斷問題。在抵押權(quán)登記之后，租賃合同方才成立的情況下，很容易就能判斷抵押權(quán)與租賃權(quán)的順位問題。但實(shí)踐中，類似于本案所涉及的問題，在抵押權(quán)登記之前已經(jīng)簽訂一份長達(dá)20年的租賃合同，雖然簽訂的日期在抵押權(quán)成立之間，但是租賃合同約定的租賃期間的起始日期在抵押權(quán)設(shè)立之后，因此不能僅僅以租賃合同簽訂的日期作為其成立的時間點(diǎn)，而應(yīng)結(jié)合租賃期間的約定、以及租賃合同的履行情況來綜合認(rèn)定。2.應(yīng)嚴(yán)格判斷抵押權(quán)設(shè)立時承租人是否實(shí)際占有房屋?！睹穹ǖ洹飞Ш螅赓U權(quán)與抵押權(quán)間的順位問題也得到了進(jìn)一步的明確。簽訂租賃合同后，出租人應(yīng)將租賃物按照合同約定移交至承租人，以確保承租人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。雖然交付的形式逐漸多樣化，但承租人訂立租賃合同的目的仍是占有、使用租賃物。本案中，銀行于一審中提交了一份聲明和兩份評估報告，以證明在銀行抵押權(quán)設(shè)立前，承租人未實(shí)際占有該房屋，抵押房產(chǎn)處于空置狀態(tài)。即：（1）乙公司作為抵押人曾向銀行出具了一份《抵押房產(chǎn)未設(shè)定租賃關(guān)系聲明》，聲明中明確說明涉案房產(chǎn)抵押前并未設(shè)定任何租賃關(guān)系。（2）抵押權(quán)設(shè)立前，委托房地產(chǎn)土地評估公司對涉案房屋進(jìn)行評估，在評估期間涉案房屋為空置狀態(tài)。（3）在執(zhí)行程序中，法院委托房地產(chǎn)土地評估公司對涉案房屋進(jìn)行評估，此期間房屋仍為空置狀態(tài)。由此可見，在涉案房屋設(shè)立抵押權(quán)時，A某并未實(shí)際占有使用房屋。3.審查承租人租金支付情況，以判斷長期租賃合同是否真實(shí)。根據(jù)A某簽訂的租賃合同來看，約定租賃期限為20年，租金320萬元，分兩次支付分別為170萬元、150萬元。而從A某提交證據(jù)來看，租金支付方式為以債權(quán)折抵租金，但其折抵債權(quán)的對象為乙公司的集團(tuán)公司，實(shí)際上A某并未向乙公司支付任何租金。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第三十一條第二款：“承租人與被執(zhí)行人惡意串通，以明顯不合理的低價承租被執(zhí)行的不動產(chǎn)或者偽造交付租金證據(jù)的，對其提出的阻止移交占有的請求，人民法院不予支持?！苯Y(jié)合租賃合同的簽訂背景、租賃期限、租金數(shù)額及支付情況來看，A某涉嫌存在以不合理的債權(quán)直接折抵租金、惡意串通損害銀行利益的情況。一審法院綜合上述因素認(rèn)為，A某和乙公司之間租賃合同簽訂的時間雖然早于抵押權(quán)的設(shè)立時間，但A某主張的租賃權(quán)不能對抗銀行的抵押權(quán)，故A某無權(quán)占有使用涉案房屋，應(yīng)當(dāng)予以返還。四、商業(yè)銀行設(shè)定抵押時的風(fēng)險提示根據(jù)上文分析，無論抵押物上租賃權(quán)的成立時間及實(shí)際轉(zhuǎn)移占有時間是否晚于抵押權(quán)，對于商業(yè)銀行而言都面臨著一定的風(fēng)險。尤其是當(dāng)?shù)盅何锎嬖陂L期租賃且租賃關(guān)系的成立及實(shí)際轉(zhuǎn)移占有均早于銀行抵押權(quán)的設(shè)立時，銀行抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)將面臨很大的阻礙。因此，銀行在設(shè)定抵押權(quán)時一定要對整體風(fēng)險進(jìn)行充分考量。筆者建議商業(yè)銀行在設(shè)定抵押時應(yīng)充分考察抵押房產(chǎn)狀況，各條線協(xié)同合作，通過現(xiàn)場走訪調(diào)查、委托第三方評估、由抵押人出具聲明、拍照錄像固定證據(jù)等方式，確定設(shè)定抵押時的房屋狀態(tài)，從源頭上堵住該類風(fēng)險的發(fā)生，確保銀行不動產(chǎn)類抵押資產(chǎn)的抵押權(quán)免受租賃關(guān)系對抗。（作者：王歡，天津建嘉律師事務(wù)所）【責(zé)任編輯：尚鑫】

發(fā)表時間：2024-11-20 10:18:55

新《公司法》視角下國有企業(yè)外部董事履職風(fēng)險探析

新《公司法》首次在法律層面引入了“外部董事”的概念，并在第一百七十三條明確規(guī)定“國有獨(dú)資公司的董事會成員中，應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事”。這一規(guī)定肯定了我國國有企業(yè)近20年來“重點(diǎn)推進(jìn)董事會建設(shè)”改革與實(shí)踐的成果，表明了國有企業(yè)改革在頂層設(shè)計上不斷完善并豐富著我國公司法律制度。一、外部董事制度的發(fā)展歷程外部董事制度是國務(wù)院國資委為建立和完善董事會試點(diǎn)，進(jìn)一步規(guī)范董事會建設(shè)工作所推出的一項(xiàng)重要創(chuàng)舉，是一項(xiàng)具有中國特色的制度創(chuàng)新。2004年6月7日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關(guān)于中央企業(yè)建立和完善國有獨(dú)資公司董事會試點(diǎn)工作的通知》，首次提出“外部董事”的概念。同年12月，國資委發(fā)布《國有獨(dú)資公司董事會試點(diǎn)企業(yè)外部董事管理辦法》，就外部董事選任來源、任職條件、職責(zé)與義務(wù)、薪酬及評價機(jī)制作了規(guī)定。2015年8月，中共中央、國務(wù)院出臺《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，明確提出“進(jìn)一步加強(qiáng)外部董事隊伍建設(shè)，拓寬來源渠道”。此后，國務(wù)院辦公廳于2017年4月下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》，國資委陸續(xù)出臺了《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)外部董事履職行為規(guī)范》《關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)外部董事履職支撐服務(wù)的工作方案》等，這些文件和制度的出臺，為外部董事制度在國有企業(yè)的發(fā)展進(jìn)行了補(bǔ)充、豐富和完善。經(jīng)過近20年的試點(diǎn)探索與實(shí)踐，外部董事制度體系基本形成，逐步從內(nèi)部管理政策上升為國家法律，最終載入新《公司法》。二、外部董事的概念與類型外部董事是指由國有控股股東依法提名推薦、由任職公司或控股公司以外的人員（非本公司或控股公司員工的外部人員）擔(dān)任的董事。外部董事不在公司擔(dān)任除董事和董事會專門委員會有關(guān)職務(wù)外的其他職務(wù)，不負(fù)責(zé)執(zhí)行層的事務(wù)，與其擔(dān)任董事的公司不存在可能影響其公正履行外部董事職務(wù)的關(guān)系。外部董事含獨(dú)立董事，獨(dú)立董事是指與所受聘的上市公司及其主要股東沒有任何經(jīng)濟(jì)上的利益關(guān)系，且不在上市公司擔(dān)任除獨(dú)立董事外的其他任何職務(wù)。新《公司法》對“董事”有三種不同表述，即“董事”，“國有獨(dú)資公司的董事會成員中，應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事”，“上市公司設(shè)獨(dú)立董事”。外部董事分為專職外部董事和兼職外部董事，主要適用于國有獨(dú)資或控股企業(yè)，由國資委負(fù)責(zé)管理與監(jiān)督。專職外部董事，是由國資委任命、聘用的在出資企業(yè)專門擔(dān)任外部董事的人員。兼職外部董事，是指除在任職企業(yè)中擔(dān)任外部董事職務(wù)以外，同時在其他單位任職的人員。獨(dú)立董事，根據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》的定義，是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事，主要適用于上市公司，對應(yīng)的主管部門是證監(jiān)會。三、外部董事的法律責(zé)任規(guī)制很多外部董事，尤其是兼職外部董事普遍存在一定誤區(qū)，認(rèn)為履職企業(yè)需要外部董事審議的事項(xiàng)涉及經(jīng)營層面的重大決策，屬于企業(yè)“三重一大”的事項(xiàng)，國有企業(yè)黨組織和負(fù)責(zé)經(jīng)營的管理層作為必不可少前置程序，在提交董事會之前都已進(jìn)行了層層把關(guān)和審慎決策，需要外部董事審議的議案通常不會有太大的法律與制度風(fēng)險。事實(shí)上，外部董事疏于履職而承擔(dān)法律責(zé)任的案例屢見不鮮。1.主管部門關(guān)于外部董事的規(guī)范性文件。國資委對于外部董事的管理與追責(zé)的有關(guān)規(guī)定相對籠統(tǒng)，比如2009年頒布的《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)外部董事履職行為規(guī)范》，對外部董事的行為明確了七條原則性規(guī)范；同年頒布的《專職外部董事管理辦法》，對于追責(zé)問題僅作出了“外部董事因董事會決策失誤導(dǎo)致公司利益受到重大損失，本人未投反對票的，予以免職（解聘）”的規(guī)定。2.新《公司法》實(shí)施前，外部董事被判令承擔(dān)法律責(zé)任的相關(guān)案例。（1）廣州中院（2020）粵01民初2171號判決書中，法院認(rèn)為，江某平、李某安、張某作為兼職的獨(dú)立董事不參與康美藥業(yè)日常經(jīng)營管理，過失相對較小，本院酌情判令其在投資者損失的10%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（2）北京高院（2017）京行終3225號行政判決書中，法院認(rèn)為，雖然外部董事一般不直接參與公司的具體經(jīng)營，但仍然應(yīng)當(dāng)具備公司管理所需的必備專業(yè)知識，充分了解公司的經(jīng)營狀況，并基于自己的獨(dú)立判斷履行職責(zé)。從本案胡某勇參加董事會討論相關(guān)財務(wù)報告文件的記錄看，在董事會表決時，胡某勇的意見都只有簡單的“同意”以及手寫的簽名，沒有任何關(guān)于財務(wù)會計資料以及外部專業(yè)審計機(jī)構(gòu)審計報告的仔細(xì)研究、審慎討論以及提出疑問或風(fēng)險等的記載，現(xiàn)有證據(jù)也不足以就此認(rèn)定胡某勇已經(jīng)適當(dāng)履行了董事所承擔(dān)的法定勤勉盡責(zé)義務(wù)。綜上，胡某勇認(rèn)為其在欣泰電氣欺詐發(fā)行案件中盡到了董事的勤勉盡責(zé)義務(wù)的主張不能成立。（3）最高法（2018）民再366號民事判決書中，法院認(rèn)為，案涉六名董事既是標(biāo)的公司的董事，又是股東單位的董事，對股東單位的資產(chǎn)情況、標(biāo)的公司運(yùn)營狀況均應(yīng)了解，具備監(jiān)督股東履行出資義務(wù)的便利條件。但該六名董事不能提交證據(jù)證明其曾向股東履行催繳出資的義務(wù)，以消極不作為的方式構(gòu)成了對董事勤勉義務(wù)的違反，故對標(biāo)的公司遭受的股東出資未到位的損失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。3.新《公司法》進(jìn)一步加大了對董事的追責(zé)力度。新《公司法》增強(qiáng)和細(xì)化了公司董事在守法、忠實(shí)、勤勉義務(wù)方面的責(zé)任和規(guī)定，特別是增加了董事未能盡責(zé)履行及時催繳出資，阻止股東抽逃出資、違法減資、違法分配利潤，及時履行清算事項(xiàng)等法定義務(wù)時，董事個人應(yīng)承擔(dān)連帶賠償之法律責(zé)任。同時，新《公司法》第一百九十一條突破了董事、高管與受害人之間的公司壁壘，負(fù)有責(zé)任的董事、高管作為行為人直接對受害人負(fù)責(zé)，增加了董事、高管的職業(yè)風(fēng)險和責(zé)任。在實(shí)務(wù)中，外部董事作為第三方進(jìn)入董事會，未能與內(nèi)部董事一樣深度參與公司經(jīng)營，對公司具體情況了解不多，在其作出獨(dú)立判斷時更容易受到內(nèi)部董事和經(jīng)營管理層的誤導(dǎo)甚至欺騙。但新《公司法》并未對內(nèi)部董事與外部董事的法律責(zé)任予以區(qū)分，導(dǎo)致外部董事承擔(dān)的法律責(zé)任并不低于其他內(nèi)部董事，其職業(yè)風(fēng)險與法律風(fēng)險甚至高于內(nèi)部董事。因此，外部董事應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提高風(fēng)險防范意識，依法履職，正確行權(quán)。4.新《公司法》視角下外部董事面臨可能對其追責(zé)的法律主體。結(jié)合新《公司法》及其他相關(guān)規(guī)定，可能會對外部董事行使追責(zé)的權(quán)利主體主要包括：（1）國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)、國有股東；（2）履職企業(yè)；（3）履職企業(yè)的債權(quán)人或民事合同的相對方；（4）履職企業(yè)的其他股東；（5）國家權(quán)力機(jī)關(guān)，如人民法院、行業(yè)主管部門等。四、外部董事在履職過程中的法律風(fēng)險防范建議1.根據(jù)新《公司法》第一百七十九條、第一百八十條的規(guī)定，守法、忠實(shí)、勤勉三大核心義務(wù)貫穿于外部董事履職過程中。守法義務(wù)要求外部董事遵規(guī)守法、按章履職，對外應(yīng)遵守法律規(guī)定，對內(nèi)應(yīng)遵守公司章程。忠實(shí)義務(wù)要求外部董事采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益，規(guī)范外部董事與履職公司之間關(guān)聯(lián)交易、獲取公司商業(yè)機(jī)會、同業(yè)競爭等利益沖突行為。勤勉義務(wù)要求外部董事對履職公司事務(wù)付出適當(dāng)?shù)臅r間和精力關(guān)注公司的經(jīng)營狀況，并按照股東和公司的最佳利益謹(jǐn)慎行事。董事在處理和安排公司事務(wù)時，應(yīng)該以合理、謹(jǐn)慎的態(tài)度，以普通人員在同類公司、同類職務(wù)、同類相關(guān)情形中所應(yīng)具有的注意義務(wù)作為標(biāo)準(zhǔn)，恪盡職守，維護(hù)公司利益。外部董事除了上述三大法定義務(wù)外，還應(yīng)承擔(dān)“報告義務(wù)”。即外部董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定，與出資人及派出機(jī)構(gòu)保持常態(tài)化工作聯(lián)系，按規(guī)定向出資人匯報履職情況，有關(guān)重大事項(xiàng)及時向出資人報告，不得瞞報、延報，損害出資人利益或公司合法權(quán)益。2.外部董事在保持獨(dú)立性的同時，還應(yīng)持續(xù)關(guān)注、了解履職企業(yè)的基本信息，包括企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營事項(xiàng)、財務(wù)數(shù)據(jù)、重大項(xiàng)目與相關(guān)投融資以及審計等問題，多參加對履職企業(yè)的調(diào)研，并對履職企業(yè)基本盤做到心中有數(shù)。根據(jù)《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)外部董事履職行為規(guī)范》中“獨(dú)立判斷，敢講真話”的要求，外部董事要按照商業(yè)判斷原則獨(dú)立、客觀地發(fā)表意見，關(guān)注與識別決策風(fēng)險，發(fā)揮自身專業(yè)特長，在公司戰(zhàn)略、投資、資源、經(jīng)營等重大問題上作出自己的獨(dú)立判斷。外部董事是企業(yè)董事會的重要成員，由于平時不在企業(yè)坐班，履職工作面臨的最大困難是信息不對稱，容易被內(nèi)部董事及管理層誤導(dǎo)而陷入被動。只有深入了解企業(yè)實(shí)際情況，才能有針對性地對企業(yè)經(jīng)營和發(fā)展進(jìn)行獨(dú)立分析思考，形成更為中肯、客觀的建設(shè)性意見，促進(jìn)董事會科學(xué)決策、推動履職企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。3.外部董事作為獨(dú)立第三方進(jìn)入董事會，要站在出資人的角度，牢固樹立維護(hù)出資人權(quán)益的責(zé)任意識，充分發(fā)揮外部董事的專業(yè)優(yōu)勢，增強(qiáng)董事會運(yùn)作的科學(xué)性和有效性。對履職企業(yè)提交董事會審議的議案要重點(diǎn)審查該決策是否對公司發(fā)展有利，是否符合公司章程及內(nèi)部管理制度，是否存在內(nèi)部董事及高管濫用權(quán)利、違規(guī)決策，是否損害公司或出資人利益。如發(fā)現(xiàn)問題或有異議應(yīng)及時表明、提出改進(jìn)建議，必要情況下及時向監(jiān)管機(jī)構(gòu)報告。4.對于履職企業(yè)提交審議的議案，特別是對于重大決策的意見征詢，應(yīng)明確要求履職企業(yè)為外部董事預(yù)留時間以便充分消化資料，會前確保每項(xiàng)議案材料的內(nèi)容詳實(shí)、數(shù)據(jù)準(zhǔn)確、溝通到位，保障外部董事在充分掌握企業(yè)經(jīng)營動態(tài)的基礎(chǔ)上帶著思考作決策，揣著問題作監(jiān)督。同時，外部董事對工作事項(xiàng)要注意留痕，對曾經(jīng)提出的不同或保留意見以書面形式進(jìn)行記載和保存，真正做到“審議要盡責(zé)、質(zhì)疑要留痕、程序要合規(guī)、簽字需謹(jǐn)慎、報告要及時”。（作者：陳永亮，廣東新東方律師事務(wù)所）【責(zé)任編輯：尚鑫】

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發(fā)表時間：2024-10-31 09:45:05

按份共有房屋分割的實(shí)務(wù)問題探析

我國《民法典》第三百零四條規(guī)定了共有物的分割方式：協(xié)商分割，實(shí)物分割，對折價或者拍賣、變賣取得的價款進(jìn)行分割。在當(dāng)事人協(xié)商不成訴諸法院時，按份共有的房屋是否具備分割條件、是否可以進(jìn)行實(shí)物分割、是否具備拍賣條件等問題是關(guān)注的重點(diǎn)。本文將通過梳理房屋分割的主要形式，結(jié)合法律規(guī)定及司法實(shí)踐，對房屋共有物分割實(shí)務(wù)中存在的疑難問題進(jìn)行分析。一、實(shí)物分割的影響因素（一）實(shí)物分割的優(yōu)先性在共有物分割中，實(shí)物分割具有優(yōu)先性。對于享有私人產(chǎn)權(quán)的平房而言，可以根據(jù)其“間數(shù)”進(jìn)行實(shí)物分割。如一套平房有三間房屋，則可將每間房屋分配給不同的共有人，各共有人還可據(jù)此進(jìn)行“產(chǎn)權(quán)分戶”，即各權(quán)利人根據(jù)生效法律文書就其分得的“房屋”分別辦理產(chǎn)權(quán)證。如在北京市西城區(qū)人民法院李某亭與李某香等共有物分割糾紛民事判決書中，法院判令位于北京市西城區(qū)XXX號房號1北房三間中的中間一間房屋歸原告李某亭所有；東數(shù)第一間房屋歸被告李某香所有。在該案例中，李某亭、李某香可在判決生效后，向不動產(chǎn)登記部門申請分戶，各自辦理產(chǎn)權(quán)證。（二）實(shí)物分割的現(xiàn)實(shí)障礙1.需要考慮分割后的物理情況。即便在平房的分割中，也并非所有的“間”都可以進(jìn)行實(shí)物分割。繼承案件中的實(shí)物分割較為常見，在其他原因的分割中仍以價值分割為原則，且平房的實(shí)物分割受房屋實(shí)際情況限制。例如是否符合相關(guān)規(guī)劃許可要求、是否具備分割后單獨(dú)開門的條件等等。同時，因房間數(shù)量與共有人數(shù)量未必一致，且每間房屋的朝向與面積等可能存在差異，平房的實(shí)物分割可與現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)确绞焦餐褂谩?.分割后能否辦理獨(dú)立產(chǎn)權(quán)證。就樓房或商品房而言，其最小權(quán)利單位是“套”，只能有一個產(chǎn)權(quán)證，即權(quán)利上不可分；同時因其功能的整體性，即物理上不可分，樓房或商品房幾乎不存在實(shí)物分割的可能性。在山東省高級人民法院王某、楊某瓊共有物分割糾紛民事裁定書中，涉案房屋從結(jié)構(gòu)上具有特殊性，完全可以進(jìn)行實(shí)物分割。房屋分成東西兩戶，既具有結(jié)構(gòu)上的獨(dú)立性，也具有功能上的獨(dú)立性，東戶在功能上完全可以滿足住戶的正常生活需要，實(shí)際上雙方在長達(dá)20多年的時間里也是分別獨(dú)立居住在涉案房屋的東戶和西戶的房屋里。但山東高院經(jīng)審查后認(rèn)為，雖然涉案房屋可以分割獨(dú)立居住，但是當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門明確分割的兩部分無法辦理獨(dú)立的房屋產(chǎn)權(quán)證書，所以針對申請人對涉案房屋進(jìn)行實(shí)物分割的請求不予支持。二、折價分割的實(shí)現(xiàn)路徑（一）折價分割的情形共有物分割中的折價是指房屋由部分共有人共同或單獨(dú)所有，并由所有人向其他共有人支付折價款的分割方式。折價款的計算基數(shù)通常由共有人協(xié)商一致確定或通過評估確定。實(shí)務(wù)中，若數(shù)名共有人均要求房屋歸其單獨(dú)所有且均同意支付其他共有人折價款的，可由該數(shù)名共有人之間先行競價，出價高者獲得房屋所有權(quán)，并按其出價為基準(zhǔn)向其他共有人支付折價款。（二）折價分割的價款保障在共有物分割之訴中，無論共有人是否請求交付分得部分或給予金錢補(bǔ)償，法院均需在判決中明確共有人交付分得部分或給予金錢補(bǔ)償。為確保判決的可執(zhí)行性和權(quán)威性，當(dāng)一方主張房屋所有權(quán)的，為避免出現(xiàn)其無力支付折價款的情形，其他共有權(quán)人可要求其將全部或部分折價款先行打到法院指定賬號，待案件形成生效法律文件后再由法院向其他共有權(quán)人發(fā)放折價款，以保障共有權(quán)人的權(quán)利。在司法實(shí)踐中，能否實(shí)際履行支付義務(wù)是裁判者選擇分割方式、所有權(quán)如何分配的重要依據(jù)。三、拍賣分割的適用情形（一）拍賣分割的情形拍賣是指由法院判決以拍賣的形式出售房屋，房屋經(jīng)公開競價賣出后，各共有權(quán)人依法分割拍賣款的分割方式。因拍賣在司法實(shí)務(wù)中會面臨流拍、拍賣價款低于市場價等風(fēng)險，因此在采用該種方式時比較謹(jǐn)慎。采用司法拍賣方式分割共有房屋，通常需要滿足共有房屋上無居住需求、無人主張購買其他共有人份額、各共有人知曉拍賣價款可能低于市場價，并同意承擔(dān)該風(fēng)險等條件。（二）拍賣分割的適用條件1.在共有房屋上無居住需求。因房屋共有狀態(tài)的形成大多數(shù)情況下源于家庭關(guān)系，在共有房屋由部分共有人長期穩(wěn)定居住，且無其他住房的情況下，基于對家庭成員居住利益的保護(hù)和現(xiàn)有居住狀態(tài)的考慮，通常會認(rèn)為涉案房屋不具備拍賣條件。共有房屋處于空置狀態(tài)或共有人雖長期居住，但還有其他可穩(wěn)定居住的房產(chǎn)的情況，則不存在阻礙拍賣的條件。2.共有人知曉拍賣價款可能低于市場價，并同意承擔(dān)該風(fēng)險。司法拍賣有嚴(yán)格的操作流程，看房相對不便利，對付款時間、保證金等要求相較于普通交易更為嚴(yán)苛，且存在未決糾紛的可能性。因此司法拍賣的價格往往會低于同類房屋的市場價格，其拍賣成交價與評估價之間的差額可能更為顯著。因此在訴訟中法官通常會對該風(fēng)險進(jìn)行釋明，各共有人同意承擔(dān)該風(fēng)險的，則可準(zhǔn)予拍賣。實(shí)務(wù)中也存在部分共有人為了推進(jìn)房產(chǎn)的處置，愿意承擔(dān)全部差價損失，對于拍賣低于市場價或評估價的，給予其他共有人差額補(bǔ)償。在這種情況下，申請拍賣方需要承擔(dān)全部拍賣風(fēng)險。四、變賣分割依賴于共有人的合意變賣是指將房屋以非拍賣的方式進(jìn)行出售，例如通過私下協(xié)商找到買家進(jìn)行交易。房屋的售價根據(jù)市場行情確定，所得價款按照共有人的共有比例進(jìn)行分割。例如，共有人決定將房屋以變賣方式出售，最終以200萬元的價格售出，如果A占50%份額，B占30%份額，C占20%份額，則A可得100萬元，B可得60萬元，C可得40萬元。因變賣主要依賴于各共有人之間的合意，因此在實(shí)務(wù)操作中應(yīng)用較多，但在司法判例中應(yīng)用較少。五、按份共有不宜分割的情形共有狀態(tài)往往是基于一定身份關(guān)系產(chǎn)生的共同共有或按份共有，根據(jù)法律規(guī)定，在無特別約定的情況下，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。筆者梳理大量判決后發(fā)現(xiàn)，“可以請求分割”并不意味著分割請求一定可以實(shí)現(xiàn)。在分割違背公序良俗或不具備分割條件時，往往會判令駁回當(dāng)事人的分割請求。（一）分割違背公序良俗在劉某妤訴劉某勇、周某容共有房屋分割案中，父母出資購房將90%產(chǎn)權(quán)登記在子女名下，后子女起訴要求分割該房屋，主張由其享有房屋所有權(quán)，并支付父母折價款。在該案中法院認(rèn)為，子女要求其父母轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的訴求與善良風(fēng)俗、傳統(tǒng)美德不符，法院不予支持。根據(jù)該案判決可以看出，是否符合公序良俗不僅是判定民事法律行為是否有效的依據(jù)，也是裁判者判斷特定訴訟請求當(dāng)為或者不當(dāng)為的基準(zhǔn)。在房屋的共有物分割領(lǐng)域中所涉利益關(guān)系重大，裁判者在尊重法律的同時，也會考量對公共秩序和善良風(fēng)俗的維護(hù)。（二）各共有人均不主張房屋所有權(quán)，也未提出拍賣請求各共有人均不主張房屋所有權(quán)，也未提出拍賣請求的，可被認(rèn)為是不具備分割條件。如北京市高級人民法院任某正與任某玲等共有物分割糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中，法院認(rèn)為，二人長期居住在涉案房屋內(nèi)，除涉案房屋外再無其他住房，現(xiàn)階段各方當(dāng)事人均表示不具備支付房屋折價款的能力，亦難以達(dá)成一致的分割方案。故綜合考慮上述因素，該涉案房屋暫不具備分割的客觀條件。（三）各共有人均不主張房屋所有權(quán)，同時不同意拍賣或不愿承擔(dān)拍賣風(fēng)險各共有人均不主張房屋所有權(quán)，僅部分共有人要求拍賣涉案房屋并分割拍賣款，其他共有人不同意拍賣，且不愿意承擔(dān)房屋經(jīng)拍賣造成的價格波動風(fēng)險的情形下，法院會認(rèn)為不具備房屋分割的實(shí)現(xiàn)條件。（四）共有房屋存在居住需求，共有人主張房屋所有權(quán)，但不同意按市場價格支付折價款實(shí)踐中，不實(shí)際居住的共有人提出分割主張，要求房屋歸實(shí)際居住的共有人所有，并由實(shí)際居住的共有人向其支付折價款的，也往往因?qū)嶋H居住方不具備支付房屋折價款的能力而被法院認(rèn)定為缺乏分割的現(xiàn)實(shí)條件，從而不支持分割。綜上所述，基于房屋的居住保障屬性，其共有分割之訴呈現(xiàn)出不同于其他物的特殊情況。即便在按份共有中，共有物分割也并非必然得到支持。主張分割者要證明的首要事項(xiàng)便是“房屋具備分割條件”；在具體的分割方式上，主張實(shí)物分割的需要證明房屋分割后具有功能上的獨(dú)立性，并且可以分別辦理不動產(chǎn)權(quán)證；主張變價、折價、拍賣分割的，需要對該種分割方式的可操作性、可執(zhí)行性承擔(dān)舉證責(zé)任。（作者：李濤，山東省郯城縣人民檢察院；孫紅玲，北京乾成律師事務(wù)所）【責(zé)任編輯：宋安勇】

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