自2020年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》〔簡稱《刑法修正案（十一）》〕將“自洗錢”行為入罪構成洗錢罪以來，實務中一些不應評價為犯罪的行為被簡單地認定為“自洗錢”行為的洗錢罪。筆者結合辦案實踐，在厘清洗錢罪的犯罪構成，明確“自洗錢”入罪的正當性基礎上，提出對不應認定為“自洗錢”式洗錢罪指控的三方面辯護策略。

洗錢罪的犯罪構成

（一）洗錢犯罪的國際立法

為了有效地預防和打擊作為下游犯罪的洗錢活動，國際社會傾向于立足維護國家安全和國際政治穩(wěn)定的整體戰(zhàn)略高度認識反洗錢的重要性，出臺了一系列反洗錢立法，包括：聯(lián)合國《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》《反腐敗公約》和《制止恐怖主義提供資助公約》等國際公約；FATF（反洗錢金融行動特別工作組，F(xiàn)inancial Action Task Force on Money Laundering）的《40項建議》；歐洲的“兩個公約、六個指令”；以及若干國際金融組織的反洗錢聲明、指南等。

經過長期反洗錢的經驗總結，國際社會預防與懲治法律機制并舉，制定綜合性的反洗錢法律規(guī)范，將反洗錢作為金融合規(guī)中重要內容防患于未然；同時立足于刑事立法，將洗錢行為犯罪化懲治于已然。

（二）我國的反洗錢立法

我國將反洗錢作為落實總體國家安全觀的重要組成部分，在融入國際反洗錢合作框架的大背景下，借鑒國際社會反洗錢法律規(guī)制對于完善我國反洗錢工作機制具有重要意義。

基于對洗錢危害性的認識，國際社會將洗錢犯罪化是一個最為基本的懲治步驟，這也鮮明地體現(xiàn)在我國反洗錢的刑事立法過程中：1990年12月通過的 《關于禁毒的決定》，首次設立了涉毒洗錢罪名“掩飾、隱瞞毒贓性質、來源罪”；1997年《刑法》第一百九十一條專門規(guī)定了洗錢罪，在行為模式與法定刑上確立了該罪的基本結構；2001年通過《刑法修正案（三）》、2006年通過《刑法修正案（六）》，兩次擴大了洗錢罪的上游犯罪范圍；2020年12月通過的《刑法修正案（十一）》，將“自洗錢”納入洗錢罪的打擊范疇。

“自洗錢”入罪的正當性

（一）“自洗錢”入罪是對侵害法益的全面評價，并不違反“禁止重復評價原則”

刑法各個罪名保護的法益內容，是罪數(shù)適用的處斷基礎：如果行為人是以數(shù)個行為侵害了數(shù)個法益，在一般情況下構成數(shù)罪；但是若按一罪處罰，即可對法益予以必要充分的保護，則應僅成立一個犯罪。作為下游犯罪的洗錢罪，在表象上屬于上游犯罪的事后行為，如果洗錢罪侵犯了新的法益或者加重了對同一法益的侵害，則應另行評價；反之，就應作為不可罰的事后行為處理。

“禁止重復評價原則”指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或兩次以上的法律評價，該原則適用的基礎條件是“同一犯罪構成事實”：當案件事實不能被同一構成要件完全包括時，需要多個構成要件進行多次評價，是為數(shù)罪。

在“自洗錢”問題上，行為人在實施上游犯罪之后，又進一步積極地實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為。這有別于傳統(tǒng)贓物犯罪對上游犯罪財產的事后消極處分行為，而是具有新的犯罪構成的獨立犯罪行為。“自洗錢”已經不再是上游犯罪的自然延伸，與上游犯罪并不形成“同一犯罪構成事實”，對其單獨評價并不違反“禁止重復評價原則”，反而有利于全面評價受到損害的法益。

（二）不能機械地以競合犯罪的理論將“自洗錢”行為依附于其他犯罪行為

在洗錢的產生和前期發(fā)展階段，洗錢作為下游犯罪依附于毒品犯罪、有組織犯罪、腐敗犯罪三類上游犯罪，兩者存在相伴而生的關系。隨著社會的發(fā)展，國際形勢的變化，反洗錢是維護我國總體國家安全的重要內容，特別是在維護金融安全、反腐倡廉、反恐怖主義、國際合作等方面具有獨特作用，成為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分。所以，我們不應再機械地以競合犯罪的理論將“自洗錢”行為依附于其他犯罪行為“從一重罪處斷”，而需要獨立地進行法律評價。

“自洗錢”入罪的辯護策略

雖然《刑法》第一百九十一條列明了五種行為模式，但是不能僅以行為模式對應入罪，應嚴格遵守刑法的各項基本原則，以事實為依據(jù)，具體案件具體分析。如“將財產轉換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券”的行為，行為人將上游犯罪所獲得財產兌換、變賣，該行為雖然符合前述洗錢犯罪的行為模式，但是考慮到處置實物違法所得系通常犯罪行為所包含的延伸，故不宜將該等單純的處置行為以“自洗錢”進行單獨評價。“通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金”的行為，雖然金錢具有“占有即所有”的法律性質，轉賬等方式轉移資金一定程度上可以反映行為人具有掩飾、隱瞞犯罪所得的主觀故意，但是向配偶、子女轉移資金等日常生活中較為常見，且轉移路徑清晰、可控的行為，不宜一律認定為洗錢罪。

（一）將上游犯罪所得的錢款進行投資不宜認定為“自洗錢”模式的洗錢罪

在一起貪污賄賂犯罪案件中，謝某因用受賄所得贓款購買理財產品被法院認定為洗錢罪，“被告人謝某為掩飾其收受賄賂款的來源和性質，在安排熊某代收行賄款后，于2021年4月安排熊某將受賄款120萬元購買理財產品，并于2022年5月安排熊某將購買理財產品的120萬元提現(xiàn)到熊某銀行卡后轉賬到謝某妻子的銀行賬戶內”。“被告人謝某以其他方法掩飾、隱瞞其賄賂犯罪所得的來源和性質，其行為已構成洗錢罪”。

從主觀方面分析，謀求非法利益最大化是貪利性犯罪的普遍心理，不將受賄所得贓款購買理財產品等方式以進一步獲利，在刑法上沒有期待可能性：行為人出于貪欲受賄，自然希望能夠支配更多的金錢用于投資、個人消費的主觀目的，且客觀上在親友之間轉移財產，最終將贓款存入其妻子銀行賬戶，無論是收益還是財產轉移路徑都十分清晰而且可控，很難達到掩飾、隱瞞其犯罪所得的目的。

（二）銷售行為被認定為犯罪的構成要件時，不能以“自洗錢”入罪

“禁止重復評價”要求在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或兩次以上的法律評價，在某種因素（如行為、結果等）已被評價為一個犯罪的事實根據(jù)時，不能再將該因素作為另一個犯罪的事實根據(jù)。具體到認定“自洗錢”行為構成洗錢罪的問題，某“自洗錢”行為具備洗錢罪的構成要件，僅僅滿足了認定洗錢罪成立的必要條件，我們還需要進一步地考察“禁止重復評價原則”，才能最終認定該行為是否已經構成洗錢罪，從而防止不適當?shù)財U大洗錢罪的評價范圍。

例如：某公司在向外籍貨輪加油時，通過少加油的方法私自扣留一部分油，然后將這部分扣留的油與合法途徑購得的高質量油料（下稱“內貿油”）混合后，向國內銷售。公訴機關因其將走私油料與合法購得的油料混合銷售，認定某公司具有掩飾、隱瞞其賄賂犯罪所得的來源和性質的目的，以“走私普通貨物、物品罪”和“洗錢罪”提起公訴。該案中某公司的走私行為應該以《刑法》第一百五十四條第二項之規(guī)定“未經海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進口的貨物、物品，在境內銷售牟利的”入罪，而非第一百五十三條，其銷售行為作為走私犯罪構成要件的一環(huán)，不能單獨評價。

正如最高人民檢察院在懲治洗錢犯罪典型案例“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”中指出：上游犯罪實施過程中的接收、接受資金行為，屬于上游犯罪的完成行為，是上游犯罪既遂的必要條件，不宜重復認定為洗錢行為，幫助接收、接受犯罪所得的人員可以成立上游犯罪的共犯。某公司的銷售行為實際上是走私犯罪的構成要件，并不能認為其存在“自洗錢”行為而構成洗錢罪。

（三）認定行為人“自洗錢”，亦要考察其主觀方面

上述走私燃料油的案件中，某公司之所以將保稅油和內貿油混合調配，是因為保稅油與內貿油即便屬于同一種油，在品質上也存在一定差異，如果不進行混兌無法滿足國內銷售標準。

《刑法修正案（十一）》對《刑法》第一百九十一條的修改，刪除了原來罪狀中的“明知”，但這并不意味著對洗錢罪的司法認定不需要考慮主觀要件。聯(lián)合國頒布的　《禁毒公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》均規(guī)定了“明知”的主觀要件作為洗錢罪的構成要素，可以根據(jù)客觀事實情況予以推定。

在該案中，客觀事實并不能推定某公司在主觀上對洗錢行為的“明知”，不能在認定“自洗錢”犯罪時機械地以客觀行為歸罪，而忽視主觀方面，應當在綜合考慮刑法的基本原則、行為人的主觀方面后審慎地將“自洗錢”行為入罪。合議庭最終對本案中該公司“自洗錢”約1.5億元的犯罪事實不予認定。

（作者：宮萬路、李金龍，北京市東衛(wèi)律師事務所）

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