商業(yè)銀行以不動(dòng)產(chǎn)抵押作為授信擔(dān)保方式的情形比較普遍。近年來，在商業(yè)銀行行使抵押權(quán)時(shí)，其抵押權(quán)往往受到長(zhǎng)期租賃關(guān)系的對(duì)抗，導(dǎo)致抵押物受償難度增大，《民法典》對(duì)抵押權(quán)和租賃權(quán)的沖突問題作出了新的規(guī)定。本文以某銀行與某公司返還原物糾紛為切入點(diǎn)，就租賃權(quán)能否對(duì)抗抵押權(quán)的法律問題進(jìn)行探討，以期分析商業(yè)銀行設(shè)定抵押時(shí)需注意的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、案件背景

某銀行與甲公司簽訂《借款合同》，以乙公司名下的房屋作為抵押擔(dān)保，并辦理了抵押擔(dān)保手續(xù)。后甲、乙兩公司均未履行相應(yīng)的義務(wù)，銀行遂將二者訴至法院。通過調(diào)解結(jié)案后甲、乙兩公司仍未履行，經(jīng)申請(qǐng)進(jìn)入執(zhí)行程序。該抵押房產(chǎn)在一拍、二拍后均流拍，后法院出具裁定，將該抵押房產(chǎn)向銀行以物抵債，遂銀行取得該抵押房產(chǎn)的所有權(quán)。

此時(shí)，A某提供了其與乙公司簽訂的租期長(zhǎng)達(dá)20年的租房合同，簽訂時(shí)間早于抵押登記他項(xiàng)權(quán)證時(shí)間，且根據(jù)合同約定已支付完畢全部租金。A某主張繼續(xù)享有承租權(quán)利，拒不移交房屋。因此，銀行作為涉案房屋所有權(quán)人，雖取得房屋所有權(quán)已有6年，但并未實(shí)際享有對(duì)涉案房屋的占有、使用、收益權(quán)，故銀行對(duì)A某占用房屋的行為提起返還原物訴訟。該案歷經(jīng)裁定駁回起訴、指令審理、一審、二審、再審階段，最終法院均支持銀行的訴訟請(qǐng)求，要求A某返還原物并支付房屋占有使用費(fèi)。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：以物抵債后提起的返還原物糾紛是否屬于法院受理范圍，以及租賃權(quán)與抵押權(quán)之間的沖突問題。

二、執(zhí)行程序中以物抵債方式取得抵押物所有權(quán)的，可否通過訴訟程序主張返還原物

本案中，銀行在執(zhí)行程序通過以物抵債裁定取得了抵押房產(chǎn)所有權(quán)，但面對(duì)承租人提交長(zhǎng)期租賃合同并主張繼續(xù)租賃房屋的情形下，銀行無法行使所有權(quán)。此時(shí)，銀行向法院提起訴訟，主張A某返還原物及房屋占有使用費(fèi)。

（一）實(shí)踐中存在兩種不同的裁判觀點(diǎn)

1.返還原物及房屋占有使用費(fèi)屬于執(zhí)行的問題，應(yīng)在執(zhí)行程序中解決，不宜通過訴訟方式主張，遂裁定駁回起訴。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定（2020修正）》第二十七條規(guī)定：“人民法院裁定拍賣成交或者以流拍的財(cái)產(chǎn)抵債后，除有依法不能移交的情形外，應(yīng)當(dāng)于裁定送達(dá)后十五日內(nèi)，將拍賣的財(cái)產(chǎn)移交買受人或者承受人。被執(zhí)行人或者第三人占有拍賣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)移交而拒不移交的，強(qiáng)制執(zhí)行。”房屋被違法侵占，買受人或其他權(quán)利人訴請(qǐng)占用人支付租金及物業(yè)管理費(fèi)損失，屬于執(zhí)行程序中解決的問題，不屬于民事訴訟的受理范圍。

參考（2019）川01民終9584號(hào)黃某會(huì)、胡某排除妨害糾紛案及（2021）贛06民終548號(hào)上饒銀行股份有限公司鷹潭分行、何某峰等返還原物糾紛，法院均在判決中明確指出：“涉案房屋清場(chǎng)移交等問題不屬于抵債財(cái)產(chǎn)移交后被侵權(quán)的情況，不必也不應(yīng)另行通過訴訟的方式解決。否則既增加訴累，浪費(fèi)訴訟資源，也可能會(huì)形成循環(huán)訴訟的情形。故一審法院認(rèn)為本案屬于執(zhí)行程序中的執(zhí)行事項(xiàng)，應(yīng)通過強(qiáng)制執(zhí)行程序予以實(shí)現(xiàn)”。

2.返還原物等問題可以通過訴訟程序解決，而不必須通過執(zhí)行程序。

法院在審理時(shí)不支持以“不屬于民事訴訟受理范圍”作為抗辯理由，認(rèn)定不是必須在執(zhí)行程序中解決而適用民事訴訟程序。

參考（2021）遼02民終7019號(hào)長(zhǎng)春農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司大連某支行、大連某木業(yè)有限公司等返還原物糾紛的相關(guān)案例，法院在審理此類案件時(shí)也會(huì)支持房屋返還等糾紛不必須通過執(zhí)行程序解決，而認(rèn)定可以起訴。因此，抵押房屋涉及騰房及占有使用費(fèi)等問題時(shí)，通過訴訟程序也面臨一定程度上被駁回起訴的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）本案歷經(jīng)一審法院裁定駁回起訴、二審法院指令進(jìn)行審理，結(jié)合本案審理過程來看，以物抵債后是否能夠通過訴訟程序主張返還原物，應(yīng)結(jié)合案件具體事實(shí)予以認(rèn)定

本案中，一審法院援引《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定（2020修正）》第二十七條規(guī)定，認(rèn)為：銀行系拍賣程序合法取得案涉房屋所有權(quán)，拒不移交的應(yīng)按照上述法律規(guī)定執(zhí)行。銀行要求恢復(fù)原狀、返還房屋的訴訟請(qǐng)求，不屬于本院受理范圍。因此，出具駁回起訴裁定。

但銀行提出上訴意見，認(rèn)為上述規(guī)定并不適用本案。規(guī)定中的“應(yīng)當(dāng)移交而拒不移交”，應(yīng)為買受人與第三人占有房屋者對(duì)移交房屋不存在法律上爭(zhēng)議，此種情形下應(yīng)該通過強(qiáng)制執(zhí)行要求第三方房屋占有者移交房屋。而在本案中，雙方對(duì)于是否需要移交房屋存在法律爭(zhēng)議，A某簽訂的長(zhǎng)達(dá)20年的租房合同是否真實(shí)、其承租權(quán)是否成立等實(shí)體問題，需要法院通過審理后進(jìn)行裁判。在法院依法裁判后，才涉及通過強(qiáng)制執(zhí)行程序進(jìn)行移交。并且，在原執(zhí)行程序已終結(jié)的情況下，銀行已不具備在執(zhí)行程序中主張權(quán)利的客觀條件，銀行作為涉案房屋的合法所有權(quán)人陷入難以維權(quán)的困境。

二審法院認(rèn)為，銀行主張的租賃協(xié)議效力認(rèn)定及租賃協(xié)議是否解除等問題，均屬于案件實(shí)體審理范疇，無法在執(zhí)行程序中予以確認(rèn)。故銀行的起訴符合法律規(guī)定，一審法院應(yīng)對(duì)此進(jìn)行實(shí)體審理。因此，裁定本案指令一審法院審理。

三、租賃權(quán)對(duì)抗抵押權(quán)的適用條件：《民法典》第四百零五條與《物權(quán)法》第一百九十條的變化

（一）《民法典》實(shí)施后，對(duì)“抵押不破租賃”規(guī)則的變化與理解

對(duì)比《民法典》第四百零五條修改后的條文，在堅(jiān)持“抵押不破租賃”原則的基礎(chǔ)上，修改后的條文明確了租賃權(quán)對(duì)抗抵押權(quán)時(shí)，須租賃合同已經(jīng)簽訂，并且已經(jīng)“轉(zhuǎn)移占有”?！睹穹ǖ洹返谒陌倭阄鍡l對(duì)比《物權(quán)法》第一百九十條的變化來看，更加注重租賃的真實(shí)發(fā)生與實(shí)際占有使用。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典物權(quán)編理解與適用》中載明的觀點(diǎn)，租賃權(quán)性質(zhì)上盡管屬于債權(quán)，但卻具有對(duì)抗所有權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)的效力。也就是說，盡管其性質(zhì)屬于債權(quán)，但卻具有優(yōu)于物權(quán)的效力。而之所以要對(duì)承租人進(jìn)行如此強(qiáng)度的保護(hù)，主要在于保護(hù)其使用狀態(tài)的穩(wěn)定，而使用的前提則是占有，加之占有也具有一定的公示功能。為此，不論是本條的“抵押不破租賃”規(guī)則還是《民法典》合同編規(guī)定的“買賣不破租賃”，都在《物權(quán)法》《合同法》相關(guān)條文基礎(chǔ)上增加規(guī)定了能夠?qū)顾袡?quán)或者抵押權(quán)的只能是已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有的租賃物。換言之，如簽訂租賃合同尚未占有租賃物的承租人僅為一般債權(quán)人，不能對(duì)抗后設(shè)立的抵押權(quán)。

（二）本案中，適用《民法典》第四百零五條規(guī)定，從租賃合同成立時(shí)間、是否實(shí)際占有房屋、是否真實(shí)租賃（交付租金角度）展開分析，認(rèn)定租賃權(quán)不能對(duì)抗抵押權(quán)

1.抵押權(quán)與租賃關(guān)系成立時(shí)間點(diǎn)判斷問題。

在抵押權(quán)登記之后，租賃合同方才成立的情況下，很容易就能判斷抵押權(quán)與租賃權(quán)的順位問題。但實(shí)踐中，類似于本案所涉及的問題，在抵押權(quán)登記之前已經(jīng)簽訂一份長(zhǎng)達(dá)20年的租賃合同，雖然簽訂的日期在抵押權(quán)成立之間，但是租賃合同約定的租賃期間的起始日期在抵押權(quán)設(shè)立之后，因此不能僅僅以租賃合同簽訂的日期作為其成立的時(shí)間點(diǎn)，而應(yīng)結(jié)合租賃期間的約定、以及租賃合同的履行情況來綜合認(rèn)定。

2.應(yīng)嚴(yán)格判斷抵押權(quán)設(shè)立時(shí)承租人是否實(shí)際占有房屋。

《民法典》生效后，租賃權(quán)與抵押權(quán)間的順位問題也得到了進(jìn)一步的明確。簽訂租賃合同后，出租人應(yīng)將租賃物按照合同約定移交至承租人，以確保承租人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。雖然交付的形式逐漸多樣化，但承租人訂立租賃合同的目的仍是占有、使用租賃物。

本案中，銀行于一審中提交了一份聲明和兩份評(píng)估報(bào)告，以證明在銀行抵押權(quán)設(shè)立前，承租人未實(shí)際占有該房屋，抵押房產(chǎn)處于空置狀態(tài)。即：（1）乙公司作為抵押人曾向銀行出具了一份《抵押房產(chǎn)未設(shè)定租賃關(guān)系聲明》，聲明中明確說明涉案房產(chǎn)抵押前并未設(shè)定任何租賃關(guān)系。（2）抵押權(quán)設(shè)立前，委托房地產(chǎn)土地評(píng)估公司對(duì)涉案房屋進(jìn)行評(píng)估，在評(píng)估期間涉案房屋為空置狀態(tài)。（3）在執(zhí)行程序中，法院委托房地產(chǎn)土地評(píng)估公司對(duì)涉案房屋進(jìn)行評(píng)估，此期間房屋仍為空置狀態(tài)。由此可見，在涉案房屋設(shè)立抵押權(quán)時(shí)，A某并未實(shí)際占有使用房屋。

3.審查承租人租金支付情況，以判斷長(zhǎng)期租賃合同是否真實(shí)。

根據(jù)A某簽訂的租賃合同來看，約定租賃期限為20年，租金320萬元，分兩次支付分別為170萬元、150萬元。而從A某提交證據(jù)來看，租金支付方式為以債權(quán)折抵租金，但其折抵債權(quán)的對(duì)象為乙公司的集團(tuán)公司，實(shí)際上A某并未向乙公司支付任何租金。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第三十一條第二款：“承租人與被執(zhí)行人惡意串通，以明顯不合理的低價(jià)承租被執(zhí)行的不動(dòng)產(chǎn)或者偽造交付租金證據(jù)的，對(duì)其提出的阻止移交占有的請(qǐng)求，人民法院不予支持。”結(jié)合租賃合同的簽訂背景、租賃期限、租金數(shù)額及支付情況來看，A某涉嫌存在以不合理的債權(quán)直接折抵租金、惡意串通損害銀行利益的情況。

一審法院綜合上述因素認(rèn)為，A某和乙公司之間租賃合同簽訂的時(shí)間雖然早于抵押權(quán)的設(shè)立時(shí)間，但A某主張的租賃權(quán)不能對(duì)抗銀行的抵押權(quán)，故A某無權(quán)占有使用涉案房屋，應(yīng)當(dāng)予以返還。

四、商業(yè)銀行設(shè)定抵押時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示

根據(jù)上文分析，無論抵押物上租賃權(quán)的成立時(shí)間及實(shí)際轉(zhuǎn)移占有時(shí)間是否晚于抵押權(quán)，對(duì)于商業(yè)銀行而言都面臨著一定的風(fēng)險(xiǎn)。尤其是當(dāng)?shù)盅何锎嬖陂L(zhǎng)期租賃且租賃關(guān)系的成立及實(shí)際轉(zhuǎn)移占有均早于銀行抵押權(quán)的設(shè)立時(shí)，銀行抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)將面臨很大的阻礙。因此，銀行在設(shè)定抵押權(quán)時(shí)一定要對(duì)整體風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分考量。

筆者建議商業(yè)銀行在設(shè)定抵押時(shí)應(yīng)充分考察抵押房產(chǎn)狀況，各條線協(xié)同合作，通過現(xiàn)場(chǎng)走訪調(diào)查、委托第三方評(píng)估、由抵押人出具聲明、拍照錄像固定證據(jù)等方式，確定設(shè)定抵押時(shí)的房屋狀態(tài)，從源頭上堵住該類風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，確保銀行不動(dòng)產(chǎn)類抵押資產(chǎn)的抵押權(quán)免受租賃關(guān)系對(duì)抗。

（作者：王歡，天津建嘉律師事務(wù)所）

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