開設賭場罪于2006年單獨入刑后，由于刑法條文的規(guī)定比較簡單，導致在開設賭場罪的認定上存在諸多爭議。筆者針對開設賭場罪區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，梳理此類案件的辯護要點。

開設賭場罪的基本規(guī)定

開設賭場罪是在2006年的《刑法修正案（六）》從賭博罪中分離出的新罪名，是指行為人以營利為目的，在其支配下為賭博提供場所、設定賭博方式、提供賭局、籌碼、資金等組織賭博的行為。針對賭博犯罪的新變化，2021年施行的《刑法修正案（十一）》對《刑法》第三百零三條進行了修訂，將開設賭場犯罪第一檔法定最高刑從原來的有期徒刑三年提高至五年，并增加了組織參與國（境）外賭博罪的新規(guī)定。

罪與非罪中的辯護要點

（一）行為人沒有實施開設賭場罪的客觀行為

開設賭場客觀方面表現為行為人為賭博提供場所并且為部分社會公眾所知悉，通過制定賭博規(guī)則、提供賭具等方式對賭博活動進行組織管理，使賭場得以持續(xù)一定時間，即開設賭場在客觀上需要同時具備控制性、組織性、持續(xù)性、開放性這四大特性。

（1）控制性是指行為人控制其所開設的賭場。一般來說，行為人需要對賭博的場所具備所有權或使用權，能夠制定賭場的賭博方式、收費方式等規(guī)則，能夠控制參賭人員的人數及參與。

（2）組織性是指開設的賭場應當具備一定規(guī)模。開設賭場的行為人之間往往存在一定分工，行為人分別行使提供啟動資金、管理賭博場所、記錄結算賭資、組織客源等職責。

（3）持續(xù)性是指開設賭場應當具備一定的穩(wěn)定性，能夠持續(xù)一定時間，具有較為固定的經營時間。

（4）公開性是指該賭場應當為部分社會公眾所知悉，參賭人員不是特定的，不局限于與行為人存在親友同事關系的范圍內。

（二）行為人不具有開設賭場的主觀故意

1.行為人不具有開設賭場的主觀故意，僅參與賭博的行為不構成開設賭場罪。

開設賭場罪的主觀方面表現為故意，并且以營利為目的。根據《刑法》第三百零三條的規(guī)定，第一款對賭博罪的罪狀有“以營利為目的”的表述，第二款對開設賭場罪雖然并未明確要“以營利為目的”，但秉承同一語境下的省略表達習慣，“以營利為目的”同樣屬于開設賭場罪的主觀要件。

另外，根據最高人民法院、最高人民檢察院于2005年5月11日發(fā)布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于《刑法》第三百零三條規(guī)定的“開設賭場罪”，可以看出開設賭博罪具有以營利為目的的主觀要件。

2.未超過正常標準范圍收費的經營者不構成開設賭場罪。

所謂“以營利為目的”，是指行為人期望獲得高于一般成本的金錢收益，反映在開設賭場案件中則表現為所收取的場所或服務費用超過正常標準范圍。

《解釋》第九條規(guī)定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。”該司法解釋旨在保護群眾正常的娛樂活動和經營者正當的經營活動。

實務中，如果當事人開設普通茶室、棋牌室，收取基本場所服務費用，雖其開設茶室確實是為了營利，但其收取的都是正常費用，并不具備法律所規(guī)定的開設賭場罪的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不應認定為具有開設賭場罪中以營利為目的的主觀故意。因此，無論是賭博活動，還是類似“賭場”活動，只要行為人不以營利為目的進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動或者提供棋牌室等娛樂場所，并且只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，既不應以賭博罪論處，也不應以開設賭場罪論處。

（三）行為人不構成開設賭場罪的共犯

根據《刑法》第二十五條規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意實施的犯罪行為。盡管在開設賭場的相關司法解釋中規(guī)定了構成共同犯罪的情形，但并非所有的幫助行為均構成該罪的共犯。因此，應結合案件具體情況確定是否構成該類案件的共同犯罪，這也是此類案件實現罪輕甚至無罪的重要辯護要點之一。

1.不參與利潤分成、非領取高額固定工資的普通受雇傭人員，一般不追究刑事責任。

在賭場內從事打掃清潔、做飯等后勤工作類的服務人員，雖然明知獲取的工資是賭場的非法漁利，且其行為保障了賭博活動順利開展，但該行為與賭博行為本質不同，也不產生必然的因果關系，實際幫助作用較小，應根據《刑法》第十三條認定為“情節(jié)顯著輕微，危害性小，不宜認定構成犯罪”的情形。首要條件是受雇者明知其從事的是“賭場服務員”的工作，否則受雇者即使為賭博活動提供了服務，但因主觀上不知情，也不能認定為開設賭場罪的共犯。

根據被雇傭者在賭場經營中起到的作用，可以分成三種類型：

（1）對從事做飯、倒水、打掃清潔一類與賭博性質無關聯的受雇人員，可以不予處罰；

（2）對于長期從事望風、坐莊或承兌籌碼等與開展賭博活動不可或缺的工種類的受雇傭人員且實際參與賭場分紅的，構成開設賭場罪共犯，未參與分紅或偶然參與的受雇傭人員僅進行治安處罰；

（3）對參與賭場日常管理、運營且獲得賭場分紅、高額薪資的管理型受雇傭人員，以開設賭場罪共犯論。

因此，在開設賭場罪案件中，對于不參與利潤分成、未領取高額固定工資的普通受雇人員，一般都可以作無罪化處理，不追究其刑事責任。需要注意的是，對于何為“高額固定工資”目前尚無明確的規(guī)定，在司法實務中通常以當地相關從業(yè)人員的年平均工資作為參照標準。

2.自行在賭場中向參賭人員放貸，未與開設賭場者有過意思聯絡，不構成開設賭場罪的共犯。

在司法實務中，行為人在賭場中向參賭人員發(fā)放貸款（包含一般借貸與高利貸）的情形如下：（1）賭場開設者自身或者所雇傭人員向參賭人員放貸；（2）行為人與賭場開設者共謀或征得后者同意而向參賭人員放貸；（3）行為人與聚眾賭博者共謀或者征得后者同意而向參賭人員放貸；（4）行為人既沒有與賭場開設者有過意思聯絡，也沒有與聚眾賭博者有過意思聯絡，而是自行向普通參賭人員發(fā)放貸款。

對于上述第4種情形，雖然行為人的放貸行為間接起到了擴大賭場規(guī)模、維系賭博場所存續(xù)時間的作用，但是鑒于其并未與賭場開設者有過意思聯絡，也沒有與聚眾賭博者有過意思聯絡，而是自行向普通參賭人員進行放貸，且由于普通參賭人員（非以賭博為業(yè)人員）本身并不構成賭博罪，因此該行為人依法既不構成開設賭場罪，也不構成賭博罪。

3.雖然客觀上有投資或者提供互聯網技術支持等行為，但主觀上無幫助開設賭場犯罪的故意，不構成開設賭場罪的共犯

根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2010年8月31日發(fā)布的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二條關于網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰的規(guī)定，行為人需要主觀上明知是賭博網站，而仍為其提供軟件開發(fā)、技術支持、互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊運輸通道、廣告投放、會員發(fā)展、資金支付結算等服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪。若現有證據不足以證明提供服務或者幫助行為人明知是賭博網站或賭博場所，則不宜認定行為人構成開設賭場罪。

此罪與彼罪的辯護要點

（一）開設賭場罪與聚眾賭博（賭博罪）的區(qū)分

如何區(qū)分和界定開設賭場罪與聚眾賭博也是司法實務中的難點問題，聚眾賭博是指以公開或者秘密的方式為賭博活動提供場所、賭具，組織、招引他人參與賭博，屬于賭博罪的一種行為表現。開設賭場罪也要求提供場所、賭具，同時也有組織、招攬賭客的客觀方面的表現行為。聚眾賭博的最高量刑為三年，開設賭場罪情節(jié)嚴重的可以達到十年有期徒刑。聚眾賭博與開設賭場在客觀方面具有一定相似之處，但也存在區(qū)別。開設賭場罪需具備四大特性，即控制性、組織性、持續(xù)性、開放性；而聚眾賭博罪對賭博活動的控制程度、組織程度、穩(wěn)定程度、開放程度、獲利方式方面相較開設賭場罪則存在一定差異，具體如下：

（1）聚眾賭博的行為人不具備相應的控制性。聚眾賭博的行為人選擇的賭博場所一般會根據參賭人員的情況選擇不同場所，其賭博場所往往是臨時借用的，不為行為人所控制。

（2）聚眾賭博的行為人不具備相應的組織性。聚眾賭博這一行為通常帶有較強隨意性，不具備相對成熟的用于組織賭博的團隊，沒有明確的組織者、服務者、參與者等分工，聚眾賭博的規(guī)模相較于開設賭場的規(guī)模更小。

（3）聚眾賭博具備暫時性、隨機性特征。行為人組織聚眾賭博往往是隨機的，組織聚眾賭博的時間和地點并不固定。

（4）聚眾賭博一般具有隱秘性，而開設賭場一般具有一定的公開性。

（二）開設賭場罪與幫助信息網絡犯罪活動罪的區(qū)分

根據《意見》第二條規(guī)定，明知是賭博網站，而為其提供軟件開發(fā)、技術支持、互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊運輸通道、廣告投放、會員發(fā)展、資金支付結算等服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪。

根據《刑法》第二百八十七條第二款規(guī)定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，構成幫助信息網絡犯罪活動罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

開設賭場罪與幫助信息網絡犯罪活動罪可以通過以下幾個方面進行區(qū)分：

1.犯意聯絡方面。

構成幫助信息網絡犯罪活動罪的行為人不需要與被幫助行為人就其實施的犯罪存在意思聯絡，其主觀上是想通過提供網絡技術幫助行為獲得利益，即主觀上以營利為目的，放任上游犯罪危害結果的發(fā)生。而構成開設賭場罪共犯的行為人則會于事前、事中同開設網絡賭場形成犯意聯絡，行為人與其他共犯在犯罪意思上互相溝通存在意思聯絡，認識到自己與他人互相配合共同實施犯罪，也意識到自己的行為性質和共同犯罪行為的性質，能夠預見到其提供的網絡幫助行為與開設賭場造成的危害結果之間存在因果關系，仍然希望或者放任自己或共同犯罪行為可能發(fā)生的危害結果。

2.主觀明知方面。

構成幫助信息網絡犯罪活動罪的行為人主觀上應當認識到自己正在提供信息網絡服務，知道或應當知道他人正在利用自己所提供的網絡技術幫助實施犯罪。通過交易方式、交易價格、行為人的認知能力、是否逃避監(jiān)管、是否受過行政或刑事處罰等因素可以判斷行為人的明知程度。并且對犯罪內容僅需具有一定程度的認知或者概括性的認識，認識到所實施的是刑法分則規(guī)定的嚴重危害行為，不需要了解具體內容、行為性質以及是否實際實施，不確定上游行為人是否具有刑事責任能力。相較于構成幫助信息網絡犯罪活動罪，構成開設賭場罪共同犯罪的行為人主觀不僅需要明知其幫助對象實施了犯罪行為，更需要明知其犯罪的具體內容為開設賭場，對于被幫助對象的犯罪手段、性質、危害結果等較為清楚。

（作者：夏俊，北京市京都律師事務所）

【責任編輯：劉耀堂】