開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪于2006年單獨(dú)入刑后，由于刑法條文的規(guī)定比較簡(jiǎn)單，導(dǎo)致在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的認(rèn)定上存在諸多爭(zhēng)議。筆者針對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，梳理此類案件的辯護(hù)要點(diǎn)。

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的基本規(guī)定

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是在2006年的《刑法修正案（六）》從賭博罪中分離出的新罪名，是指行為人以營(yíng)利為目的，在其支配下為賭博提供場(chǎng)所、設(shè)定賭博方式、提供賭局、籌碼、資金等組織賭博的行為。針對(duì)賭博犯罪的新變化，2021年施行的《刑法修正案（十一）》對(duì)《刑法》第三百零三條進(jìn)行了修訂，將開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪第一檔法定最高刑從原來(lái)的有期徒刑三年提高至五年，并增加了組織參與國(guó)（境）外賭博罪的新規(guī)定。

罪與非罪中的辯護(hù)要點(diǎn)

（一）行為人沒(méi)有實(shí)施開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的客觀行為

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)客觀方面表現(xiàn)為行為人為賭博提供場(chǎng)所并且為部分社會(huì)公眾所知悉，通過(guò)制定賭博規(guī)則、提供賭具等方式對(duì)賭博活動(dòng)進(jìn)行組織管理，使賭場(chǎng)得以持續(xù)一定時(shí)間，即開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)在客觀上需要同時(shí)具備控制性、組織性、持續(xù)性、開(kāi)放性這四大特性。

（1）控制性是指行為人控制其所開(kāi)設(shè)的賭場(chǎng)。一般來(lái)說(shuō)，行為人需要對(duì)賭博的場(chǎng)所具備所有權(quán)或使用權(quán)，能夠制定賭場(chǎng)的賭博方式、收費(fèi)方式等規(guī)則，能夠控制參賭人員的人數(shù)及參與。

（2）組織性是指開(kāi)設(shè)的賭場(chǎng)應(yīng)當(dāng)具備一定規(guī)模。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為人之間往往存在一定分工，行為人分別行使提供啟動(dòng)資金、管理賭博場(chǎng)所、記錄結(jié)算賭資、組織客源等職責(zé)。

（3）持續(xù)性是指開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)應(yīng)當(dāng)具備一定的穩(wěn)定性，能夠持續(xù)一定時(shí)間，具有較為固定的經(jīng)營(yíng)時(shí)間。

（4）公開(kāi)性是指該賭場(chǎng)應(yīng)當(dāng)為部分社會(huì)公眾所知悉，參賭人員不是特定的，不局限于與行為人存在親友同事關(guān)系的范圍內(nèi)。

（二）行為人不具有開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的主觀故意

1.行為人不具有開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的主觀故意，僅參與賭博的行為不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，并且以營(yíng)利為目的。根據(jù)《刑法》第三百零三條的規(guī)定，第一款對(duì)賭博罪的罪狀有“以營(yíng)利為目的”的表述，第二款對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪雖然并未明確要“以營(yíng)利為目的”，但秉承同一語(yǔ)境下的省略表達(dá)習(xí)慣，“以營(yíng)利為目的”同樣屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的主觀要件。

另外，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2005年5月11日發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二條以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于《刑法》第三百零三條規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”，可以看出開(kāi)設(shè)賭博罪具有以營(yíng)利為目的的主觀要件。

2.未超過(guò)正常標(biāo)準(zhǔn)范圍收費(fèi)的經(jīng)營(yíng)者不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

所謂“以營(yíng)利為目的”，是指行為人期望獲得高于一般成本的金錢(qián)收益，反映在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件中則表現(xiàn)為所收取的場(chǎng)所或服務(wù)費(fèi)用超過(guò)正常標(biāo)準(zhǔn)范圍。

《解釋》第九條規(guī)定：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處?！痹撍痉ń忉屩荚诒Ｗo(hù)群眾正常的娛樂(lè)活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)活動(dòng)。

實(shí)務(wù)中，如果當(dāng)事人開(kāi)設(shè)普通茶室、棋牌室，收取基本場(chǎng)所服務(wù)費(fèi)用，雖其開(kāi)設(shè)茶室確實(shí)是為了營(yíng)利，但其收取的都是正常費(fèi)用，并不具備法律所規(guī)定的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的社會(huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不應(yīng)認(rèn)定為具有開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中以營(yíng)利為目的的主觀故意。因此，無(wú)論是賭博活動(dòng)，還是類似“賭場(chǎng)”活動(dòng)，只要行為人不以營(yíng)利為目的進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)或者提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所，并且只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，既不應(yīng)以賭博罪論處，也不應(yīng)以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪論處。

（三）行為人不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯

根據(jù)《刑法》第二十五條規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意實(shí)施的犯罪行為。盡管在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的相關(guān)司法解釋中規(guī)定了構(gòu)成共同犯罪的情形，但并非所有的幫助行為均構(gòu)成該罪的共犯。因此，應(yīng)結(jié)合案件具體情況確定是否構(gòu)成該類案件的共同犯罪，這也是此類案件實(shí)現(xiàn)罪輕甚至無(wú)罪的重要辯護(hù)要點(diǎn)之一。

1.不參與利潤(rùn)分成、非領(lǐng)取高額固定工資的普通受雇傭人員，一般不追究刑事責(zé)任。

在賭場(chǎng)內(nèi)從事打掃清潔、做飯等后勤工作類的服務(wù)人員，雖然明知獲取的工資是賭場(chǎng)的非法漁利，且其行為保障了賭博活動(dòng)順利開(kāi)展，但該行為與賭博行為本質(zhì)不同，也不產(chǎn)生必然的因果關(guān)系，實(shí)際幫助作用較小，應(yīng)根據(jù)《刑法》第十三條認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微，危害性小，不宜認(rèn)定構(gòu)成犯罪”的情形。首要條件是受雇者明知其從事的是“賭場(chǎng)服務(wù)員”的工作，否則受雇者即使為賭博活動(dòng)提供了服務(wù)，但因主觀上不知情，也不能認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯。

根據(jù)被雇傭者在賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中起到的作用，可以分成三種類型：

（1）對(duì)從事做飯、倒水、打掃清潔一類與賭博性質(zhì)無(wú)關(guān)聯(lián)的受雇人員，可以不予處罰；

（2）對(duì)于長(zhǎng)期從事望風(fēng)、坐莊或承兌籌碼等與開(kāi)展賭博活動(dòng)不可或缺的工種類的受雇傭人員且實(shí)際參與賭場(chǎng)分紅的，構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪共犯，未參與分紅或偶然參與的受雇傭人員僅進(jìn)行治安處罰；

（3）對(duì)參與賭場(chǎng)日常管理、運(yùn)營(yíng)且獲得賭場(chǎng)分紅、高額薪資的管理型受雇傭人員，以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪共犯論。

因此，在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪案件中，對(duì)于不參與利潤(rùn)分成、未領(lǐng)取高額固定工資的普通受雇人員，一般都可以作無(wú)罪化處理，不追究其刑事責(zé)任。需要注意的是，對(duì)于何為“高額固定工資”目前尚無(wú)明確的規(guī)定，在司法實(shí)務(wù)中通常以當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)從業(yè)人員的年平均工資作為參照標(biāo)準(zhǔn)。

2.自行在賭場(chǎng)中向參賭人員放貸，未與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者有過(guò)意思聯(lián)絡(luò)，不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯。

在司法實(shí)務(wù)中，行為人在賭場(chǎng)中向參賭人員發(fā)放貸款（包含一般借貸與高利貸）的情形如下：（1）賭場(chǎng)開(kāi)設(shè)者自身或者所雇傭人員向參賭人員放貸；（2）行為人與賭場(chǎng)開(kāi)設(shè)者共謀或征得后者同意而向參賭人員放貸；（3）行為人與聚眾賭博者共謀或者征得后者同意而向參賭人員放貸；（4）行為人既沒(méi)有與賭場(chǎng)開(kāi)設(shè)者有過(guò)意思聯(lián)絡(luò)，也沒(méi)有與聚眾賭博者有過(guò)意思聯(lián)絡(luò)，而是自行向普通參賭人員發(fā)放貸款。

對(duì)于上述第4種情形，雖然行為人的放貸行為間接起到了擴(kuò)大賭場(chǎng)規(guī)模、維系賭博場(chǎng)所存續(xù)時(shí)間的作用，但是鑒于其并未與賭場(chǎng)開(kāi)設(shè)者有過(guò)意思聯(lián)絡(luò)，也沒(méi)有與聚眾賭博者有過(guò)意思聯(lián)絡(luò)，而是自行向普通參賭人員進(jìn)行放貸，且由于普通參賭人員（非以賭博為業(yè)人員）本身并不構(gòu)成賭博罪，因此該行為人依法既不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，也不構(gòu)成賭博罪。

3.雖然客觀上有投資或者提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持等行為，但主觀上無(wú)幫助開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪的故意，不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2010年8月31日發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第二條關(guān)于網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)共同犯罪的認(rèn)定和處罰的規(guī)定，行為人需要主觀上明知是賭博網(wǎng)站，而仍為其提供軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持、互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊運(yùn)輸通道、廣告投放、會(huì)員發(fā)展、資金支付結(jié)算等服務(wù)或者幫助的，屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪。若現(xiàn)有證據(jù)不足以證明提供服務(wù)或者幫助行為人明知是賭博網(wǎng)站或賭博場(chǎng)所，則不宜認(rèn)定行為人構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

此罪與彼罪的辯護(hù)要點(diǎn)

（一）開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪與聚眾賭博（賭博罪）的區(qū)分

如何區(qū)分和界定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪與聚眾賭博也是司法實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)問(wèn)題，聚眾賭博是指以公開(kāi)或者秘密的方式為賭博活動(dòng)提供場(chǎng)所、賭具，組織、招引他人參與賭博，屬于賭博罪的一種行為表現(xiàn)。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪也要求提供場(chǎng)所、賭具，同時(shí)也有組織、招攬賭客的客觀方面的表現(xiàn)行為。聚眾賭博的最高量刑為三年，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪情節(jié)嚴(yán)重的可以達(dá)到十年有期徒刑。聚眾賭博與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)在客觀方面具有一定相似之處，但也存在區(qū)別。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪需具備四大特性，即控制性、組織性、持續(xù)性、開(kāi)放性；而聚眾賭博罪對(duì)賭博活動(dòng)的控制程度、組織程度、穩(wěn)定程度、開(kāi)放程度、獲利方式方面相較開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪則存在一定差異，具體如下：

（1）聚眾賭博的行為人不具備相應(yīng)的控制性。聚眾賭博的行為人選擇的賭博場(chǎng)所一般會(huì)根據(jù)參賭人員的情況選擇不同場(chǎng)所，其賭博場(chǎng)所往往是臨時(shí)借用的，不為行為人所控制。

（2）聚眾賭博的行為人不具備相應(yīng)的組織性。聚眾賭博這一行為通常帶有較強(qiáng)隨意性，不具備相對(duì)成熟的用于組織賭博的團(tuán)隊(duì)，沒(méi)有明確的組織者、服務(wù)者、參與者等分工，聚眾賭博的規(guī)模相較于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的規(guī)模更小。

（3）聚眾賭博具備暫時(shí)性、隨機(jī)性特征。行為人組織聚眾賭博往往是隨機(jī)的，組織聚眾賭博的時(shí)間和地點(diǎn)并不固定。

（4）聚眾賭博一般具有隱秘性，而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一般具有一定的公開(kāi)性。

（二）開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的區(qū)分

根據(jù)《意見(jiàn)》第二條規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持、互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊運(yùn)輸通道、廣告投放、會(huì)員發(fā)展、資金支付結(jié)算等服務(wù)或者幫助的，屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪。

根據(jù)《刑法》第二百八十七條第二款規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪可以通過(guò)以下幾個(gè)方面進(jìn)行區(qū)分：

1.犯意聯(lián)絡(luò)方面。

構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為人不需要與被幫助行為人就其實(shí)施的犯罪存在意思聯(lián)絡(luò)，其主觀上是想通過(guò)提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為獲得利益，即主觀上以營(yíng)利為目的，放任上游犯罪危害結(jié)果的發(fā)生。而構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪共犯的行為人則會(huì)于事前、事中同開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)形成犯意聯(lián)絡(luò)，行為人與其他共犯在犯罪意思上互相溝通存在意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)到自己與他人互相配合共同實(shí)施犯罪，也意識(shí)到自己的行為性質(zhì)和共同犯罪行為的性質(zhì)，能夠預(yù)見(jiàn)到其提供的網(wǎng)絡(luò)幫助行為與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)造成的危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，仍然希望或者放任自己或共同犯罪行為可能發(fā)生的危害結(jié)果。

2.主觀明知方面。

構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為人主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到自己正在提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，知道或應(yīng)當(dāng)知道他人正在利用自己所提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助實(shí)施犯罪。通過(guò)交易方式、交易價(jià)格、行為人的認(rèn)知能力、是否逃避監(jiān)管、是否受過(guò)行政或刑事處罰等因素可以判斷行為人的明知程度。并且對(duì)犯罪內(nèi)容僅需具有一定程度的認(rèn)知或者概括性的認(rèn)識(shí)，認(rèn)識(shí)到所實(shí)施的是刑法分則規(guī)定的嚴(yán)重危害行為，不需要了解具體內(nèi)容、行為性質(zhì)以及是否實(shí)際實(shí)施，不確定上游行為人是否具有刑事責(zé)任能力。相較于構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪共同犯罪的行為人主觀不僅需要明知其幫助對(duì)象實(shí)施了犯罪行為，更需要明知其犯罪的具體內(nèi)容為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，對(duì)于被幫助對(duì)象的犯罪手段、性質(zhì)、危害結(jié)果等較為清楚。

（作者：夏俊，北京市京都律師事務(wù)所）

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