2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》要求：“完善規(guī)范性文件、重大決策合法性審查機制?！?018年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）及2021年《法治政府建設(shè)實施綱要（2021—2025年）》，對行政規(guī)范性文件合法性審查工作作出了進一步的規(guī)定。由此，行政規(guī)范性文件的合法性審查在全國范圍內(nèi)全面展開，已成為政府法律顧問律師的一項重要業(yè)務(wù)。

律師參與行政規(guī)范性文件合法性審查的三個前提

（一）準(zhǔn)確掌握行政規(guī)范性文件的含義

2018年，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（以下簡稱《通知》）對行政規(guī)范性文件作出界定：“行政規(guī)范性文件是除國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱行政機關(guān)）依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文?！?/span>

同年，《浙江省行政規(guī)范性文件管理辦法》（以下簡稱《辦法》）出臺，其延續(xù)了《通知》對行政規(guī)范性文件的概念界定。至此，冠以“行政”作為前綴的“規(guī)范性文件”的語義在實際運用中愈發(fā)專屬化，其不再是一個模糊的統(tǒng)稱，而可以被理解為狹義的專屬概念。在此，筆者所討論的行政規(guī)范性文件，即《通知》和《辦法》所確定的行政規(guī)范性文件之范疇。

（二）判斷制定主體是否適格

行政規(guī)范性文件的表現(xiàn)形式有命令、決定、公告、通知、辦法等，種類繁多、形式多樣，僅從名稱難以對其進行準(zhǔn)確認定。因此，從形式上認定一份文件是否屬于行政規(guī)范性文件，關(guān)鍵要看其制定主體是否適格。

《通知》規(guī)定行政規(guī)范性文件的制定主體是行政機關(guān)，但并非所有的行政機關(guān)都可以作為行政規(guī)范性文件的制定主體?！掇k法》規(guī)定的可以制定行政規(guī)范性文件的行政機關(guān)包括各級人民政府、縣級以上人民政府所屬工作部門、縣級以上人民政府依法設(shè)立的派出機關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。

同時，《辦法》也作了反向列舉，即“縣級以上人民政府所屬工作部門的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或者派出機構(gòu)，以及不具有行政管理職能的機構(gòu)，不得制定行政規(guī)范性文件”。

縣級以上人民政府所屬工作部門的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或者派出機構(gòu)相對容易辨別，如公安派出所、各行政機關(guān)的內(nèi)部處（室）等都不具備制定行政規(guī)范性文件的權(quán)力，其在日常工作中制定的文件不能被認定為行政規(guī)范性文件。

（三）判斷是否涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，以及是否具有普遍約束力并在一定期限內(nèi)能反復(fù)適用

行政機關(guān)在日常工作中不僅需要制定行政規(guī)范性文件，常常還會制定其他文件。何以認定某一文件是否可作為行政規(guī)范性文件制發(fā)，是當(dāng)前行政機關(guān)和律師亟需關(guān)注的問題。

《意見》指出：“凡涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，均要納入合法性審核范圍，確保實現(xiàn)全覆蓋，做到應(yīng)審必審。”再結(jié)合行政規(guī)范性文件的定義，可以得出結(jié)論：是否涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力并在一定期限內(nèi)反復(fù)適用成為判斷行政機關(guān)制定的公文是否屬于行政規(guī)范性文件的實體認定標(biāo)準(zhǔn)。

現(xiàn)實中涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)之規(guī)定的表現(xiàn)形式多種多樣，常見的情形包括涉及公平競爭的事項、信用信息管理的措施等，律師對以上諸多情形需嚴(yán)加甄別。如行政機關(guān)制定的文件里若出現(xiàn)“限制其參與……”“降低其信用等級”等表述，則存在被認為涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的情形。

關(guān)于是否具有普遍約束力并在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的認定，律師可用反向判斷的方法，主要通過判斷文件是否針對特定主體作出，是否針對某件事項作出認定。例如行政機關(guān)對某一具體事件作出的行政處理決定就不具有普遍約束力，而且只能一次性適用于該事件，故此類決定就不能被認定為行政規(guī)范性文件。

律師參與行政規(guī)范性文件合法性審查的三個要點

（一）審查是否超越職權(quán)或違反上位法

《辦法》《意見》和《通知》對行政規(guī)范性文件的制定作出了嚴(yán)禁越權(quán)發(fā)文和明確審核職責(zé)的規(guī)定，由此可見，是否超越職權(quán)或違反上位法是律師審查行政規(guī)范性文件合法性的重點。

超越職權(quán)或違反上位法分為兩類情形：一類可理解為“主體違法”，即行政規(guī)范性文件本身系制定主體超越其職權(quán)范圍或違反上位法規(guī)定所制定；另一類可理解為“行為違法”，即行政規(guī)范性文件本身系有權(quán)主體制定，但其具體條文存在超越制定主體職權(quán)范圍或違反上位法規(guī)定的情形。

針對第一類情形，一般而言，行政主體的行政規(guī)范性文件制定權(quán)與其事務(wù)管轄權(quán)相同，由法律、法規(guī)和規(guī)章明確。例如《浙江省公路條例》第四條規(guī)定：“縣級以上人民政府交通運輸主管部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的公路工作；高速公路的監(jiān)督管理職責(zé)由省、設(shè)區(qū)的市交通運輸主管部門承擔(dān)?！睋?jù)此至少可以得出兩個結(jié)論：第一，交通運輸主管部門以外的政府職能部門不能就本行政區(qū)域內(nèi)的公路工作制定相關(guān)行政規(guī)范性文件；第二，縣級人民政府交通運輸主管部門不能就高速公路的監(jiān)督管理制定行政規(guī)范性文件。

單行法或上級行政規(guī)范性文件沒有授權(quán)或禁止規(guī)定的事項，行政機關(guān)即使具有事務(wù)管轄權(quán)，也不得制定行政規(guī)范性文件。如《立法法》禁止對專屬立法權(quán)的事項制定行政規(guī)范性文件，《行政處罰法》第十六條、《行政許可法》第十七條和《行政強制法》第十條第四款均明文禁止行政規(guī)范性文件設(shè)定行政處罰、行政許可和行政強制。

由此，律師判斷行政規(guī)范性文件是否屬于第一種超越職權(quán)或違反上位法的情形，關(guān)鍵需分析上位法規(guī)定的行政規(guī)范性文件制定主體的權(quán)限范圍。

關(guān)于第二類情形，即行政規(guī)范性文件中的部分條款系制定主體超越其職權(quán)范圍或違反上位法的規(guī)定而制定。例如，《國務(wù)院關(guān)于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，各地區(qū)、各部門不得對企業(yè)規(guī)定財政優(yōu)惠政策?！币虼耍姓?guī)范性文件若違反該通知的內(nèi)容，對企業(yè)的財政優(yōu)惠政策作出規(guī)定，便屬于超越職權(quán)范圍。

實踐中，律師在審查行政規(guī)范性文件是否超越職權(quán)或違反上位法的過程中，常會先將該行政規(guī)范性文件所涉垂直事務(wù)管理領(lǐng)域內(nèi)的上位法與該行政規(guī)范性文件進行比對。

誠然，與垂直事務(wù)管理領(lǐng)域內(nèi)的上位法進行比對是合法性審查的關(guān)鍵步驟，但這類審查還往往不足以對行政規(guī)范性文件的合法性進行認定。比較容易忽視和遺漏的是將行政規(guī)范性文件同一些綜合性的上位法尤其是其他領(lǐng)域的上位法進行比對的工作。須知，行政規(guī)范性文件中的任何一個條文違反了上位法的任一規(guī)定，都將導(dǎo)致行政規(guī)范性文件的合法性被否定的法律后果。因此，律師對行政規(guī)范性文件具體條文的合法性審查應(yīng)當(dāng)精準(zhǔn)、全面。要做到這一點，律師需要不斷地積累實踐經(jīng)驗，不斷地夯實專業(yè)功底，以提高律師的審查敏感性，如此方能準(zhǔn)確地作出判斷。

（二）審查是否違反法定制定程序

正當(dāng)程序是行政法的基本原則，程序正義是實體正義的保證，行政規(guī)范性文件的制定亦要遵循。在制定行政規(guī)范性文件的過程中，行政機關(guān)應(yīng)嚴(yán)守法定程序。目前，行政機關(guān)在制定行政規(guī)范性文件的過程中基本上能夠遵循法定程序，但尚存在薄弱環(huán)節(jié)，筆者在此提出兩個常見的問題。

第一，起草單位在報送行政規(guī)范性文件合法性審查時，可能會出現(xiàn)制定依據(jù)不全面、不完整的情況。起草單位應(yīng)當(dāng)將起草規(guī)范性文件的制定依據(jù)完整地提供給合法性審核單位，更值得鼓勵的做法是將制定依據(jù)逐條標(biāo)注在起草的條文下方，便于后續(xù)的審查者（尤其是律師）能更有針對性地進行逐條審查。

第二，存在合法性審查重形式、輕實質(zhì)的現(xiàn)象。尊重程序絕不等于只看形式，切忌將行政規(guī)范性文件的審查視作“走過場”?！兑庖姟芬?guī)定：“除為了預(yù)防、應(yīng)對和處置突發(fā)事件，或者執(zhí)行上級機關(guān)的緊急命令和決定需要立即制定實施規(guī)范性文件等外，合法性審核時間一般不少于5個工作日，最長不超過15個工作日?！碑?dāng)前，行政機關(guān)一般能做到對擬制定的行政規(guī)范性文件啟動合法性審查程序，但容易忽視審查質(zhì)效?！兑庖姟穼戏ㄐ詫彶閷ｉT作出時間規(guī)定，正是考慮到該過程所需花費的合理時間，若時間過短，審查的效果可想而知。

（三）審查是否符合最新的政策導(dǎo)向

除了上述通行的審查要點，律師對行政規(guī)范性文件的合法性審查還應(yīng)緊跟時代背景，關(guān)注政策導(dǎo)向，把握審核要點。

以公平競爭審查事項為例。近幾年，國家相繼出臺《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》《公平競爭審查制度實施細則》《中共中央 國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》。律師需對規(guī)范性文件中可能存在的涉及市場準(zhǔn)入和退出標(biāo)準(zhǔn)、商品和要素自由流動標(biāo)準(zhǔn)、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標(biāo)準(zhǔn)、影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容進行著重審查，切勿遺漏。

律師參與行政規(guī)范性文件合法性審查的三點經(jīng)驗

（一）對行政規(guī)范性文件的合法性審查不應(yīng)局限于“不違法”

符合上文所述合法性審查重點要素的行政規(guī)范性文件雖已不會被認定為“違法”，但“不違法”不等同于“合法”。行政機關(guān)制定行政規(guī)范性文件作為一種行政行為，其應(yīng)恪守依法行政的原則。

行政規(guī)范性文件合法性審查的本質(zhì)是對行政機關(guān)是否依法行政作出全面、準(zhǔn)確的判斷，《全面推進依法行政實施綱要》將合理行政作為依法行政的基本要求之一。所以，律師參與審查行政規(guī)范性文件的合理性、科學(xué)性是合法性審查的必要環(huán)節(jié)。

（二）注重對行政規(guī)范性文件制定的必要性和實用性審查，提升其制定合理性

行政規(guī)范性文件的制定必須遵循合理性原則，正如《通知》所指出的：“嚴(yán)控發(fā)文數(shù)量。凡法律、法規(guī)、規(guī)章和上級文件已經(jīng)作出明確規(guī)定的，現(xiàn)行文件已有部署且仍然適用的，不得重復(fù)發(fā)文；對內(nèi)容相近、能歸并的盡量歸并，可發(fā)可不發(fā)、沒有實質(zhì)性內(nèi)容的一律不發(fā)，嚴(yán)禁照抄照搬照轉(zhuǎn)上級文件、以文件‘落實’文件。確需制定行政規(guī)范性文件的，要講求實效，注重針對性和可操作性……”《辦法》也作出了類似要求。

目前，某些行政機關(guān)仍然存在“為了制定文件而制定文件”的現(xiàn)象。對比各地制定的行政規(guī)范性文件和相關(guān)上位法后不難發(fā)現(xiàn)，一方面，不少行政規(guī)范性文件和上位法的重復(fù)率不低，一些條文甚至是照搬照抄；另一方面，真正需要明確、細化之處卻一筆帶過，未能發(fā)揮行政規(guī)范性文件的應(yīng)盡之效。

因此，如果上位法已有明確規(guī)定且可以直接適用的，則不必再以行政規(guī)范性文件的形式加以重復(fù)。針對上位法中有待進一步細化完善之處，才有制定行政規(guī)范性文件之必要?？刂茢?shù)量、提高質(zhì)量，是保證行政規(guī)范性文件制定合理性的關(guān)鍵方法，也是律師在審查過程中衡量其合理性的重要標(biāo)準(zhǔn)。

行政機關(guān)在制定行政規(guī)范性文件前可參照立法過程中的立法前評估方式，委托律師對行政規(guī)范性文件所涉內(nèi)容進行論證，對其制定的必要性和實施后可能帶來的影響，通過定性、定量等研究方法進行事先評估，以提高制定的合理性。

（三）注重對行政規(guī)范性文件實施效果的科學(xué)性審查，不斷提升行政規(guī)范性文件的質(zhì)效

即使行政規(guī)范性文件在制定之時合法合理，也難以保證其在頒布實施后就一定能產(chǎn)生良好的社會效果。同時，靜態(tài)的規(guī)范產(chǎn)生不足與滯后的問題既常見，也不可避免。

為此，律師深層次的合法性審查工作不能僅停留在針對行政規(guī)范性文件的靜態(tài)審查，還需通過科學(xué)的評估方式把握其運行的動態(tài)效果，以便及時發(fā)現(xiàn)問題并予以糾偏，此即動態(tài)的合法性審查。

理論界和實務(wù)界對立法后評估已有不少有益實踐，但對行政規(guī)范性文件制定后的評估尚處于探索階段。律師應(yīng)積極參與這一業(yè)務(wù)，致力于通過制定后的評估提高行政規(guī)范性文件的科學(xué)性。

【作者：史庭來、趙青航，浙江金道律師事務(wù)所】

【責(zé)任編輯：尚鑫】