特別說明，本書所收錄的律師業(yè)務(wù)指引僅僅是對律師執(zhí)業(yè)活動的參考和提示，不能以此作為判定律師執(zhí)業(yè)是否盡職合規(guī)的依據(jù)，更不能作為追究律師責任的依據(jù)。詳見《中華全國律師協(xié)會律師業(yè)務(wù)操作指引③》2015年10月出版

目錄

第一章總則 

第一節(jié)前述 

第二節(jié)商業(yè)秘密 

第三節(jié)商業(yè)秘密與公司秘密和國家秘密的關(guān)系 

第四節(jié)商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系 

第二章商業(yè)秘密管理 

第一節(jié)目標、模式和評價 

第二節(jié)采取保密措施 

第三節(jié)建立規(guī)章制度 

第四節(jié)人員管理 

第五節(jié)合同管理 

第六節(jié)公關(guān)管理 

第三章商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬 

第一節(jié)商業(yè)秘密的屬性 

第二節(jié)技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬 

第三節(jié)經(jīng)營秘密的權(quán)利歸屬 

第四節(jié)商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛 

第四章與商業(yè)秘密有關(guān)的各類合同 

第一節(jié)合同的起草與修改 

第二節(jié)企事業(yè)單位與員工之間的保密協(xié)議 

第三節(jié)競業(yè)限制協(xié)議 

第四節(jié)企事業(yè)單位與其他企業(yè)、組織之間的保密協(xié)議 

第五節(jié)技術(shù)秘密合同 

第五章商業(yè)秘密糾紛的前期處理 

第一節(jié)事實調(diào)查與分析 

第二節(jié)律師聲明與律師函

第三節(jié)談判 

第六章民事救濟的共同問題 

第一節(jié)基本要求 

第二節(jié)管轄確定 

第三節(jié)證據(jù)保全與財產(chǎn)保全 

第四節(jié)鑒定與評估 

第五節(jié)開庭準備 

第六節(jié)庭審 

第七章商業(yè)秘密合同糾紛法律業(yè)務(wù) 

第一節(jié)合同訴訟要點 

第二節(jié)作為原告的代理人 

第三節(jié)作為被告的代理人 

第八章商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟法律業(yè)務(wù) 

第一節(jié)侵權(quán)訴訟的要點 

第二節(jié)作為原告的代理人 

第三節(jié)作為被告的代理人 

第四節(jié)商業(yè)秘密不侵權(quán)訴訟 

第九章商業(yè)秘密行政法律業(yè)務(wù) 

第一節(jié)行政救濟要點 

第二節(jié)作為權(quán)利人的代理人 

第三節(jié)作為被申請人的代理人 

第十章商業(yè)秘密刑事法律業(yè)務(wù) 

第一節(jié)刑事救濟的綜述 

第二節(jié)作為被害人的代理人 

第三節(jié)作為刑事自訴人的代理人 

第四節(jié)作為犯罪嫌疑人、被告人的辯護人 

第十一章附則 

第一章

總則

第一節(jié)前述

第1條【制定目的】

為提高律師從事商業(yè)秘密法律服務(wù)的業(yè)務(wù)質(zhì)量和業(yè)務(wù)水平，明確具體操作規(guī)范，中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會競爭小組與北京市律師協(xié)會競爭與反壟斷法律事務(wù)專業(yè)委員會成員在遵循法律理論和總結(jié)實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定本操作指引。

第2條【適用范圍】

本操作指引旨在指導執(zhí)業(yè)律師、實習律師和其他人員為公民、法人或者其他組織等提供商業(yè)秘密管理、商業(yè)秘密合同起草、商業(yè)秘密訴訟等法律服務(wù)的實務(wù)操作。

本操作指引僅作為參考使用。具體參考時，應查詢相關(guān)的最新法律、法規(guī)和司法解釋，并充分分析思考客戶和個案的差異性需求。

第3條【業(yè)務(wù)特點】

3.1    專業(yè)性強

商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)保護的重要內(nèi)容之一，且是較為復雜的內(nèi)容之一。鑒于知識產(chǎn)權(quán)的特征，其法律業(yè)務(wù)具有很強的專業(yè)性。尤其是商業(yè)秘密權(quán)利與其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利相比，不具有絕對排他性，不具有授權(quán)公開性，因此，在認定和判斷商業(yè)秘密時具有與其他知識產(chǎn)權(quán)相比更為突出的特性：

（1）要注意防范商業(yè)秘密信息在訴訟中的二次披露問題，在訴訟程序中既要能夠證明主張或抗辯充分，又要主動采取措施防止商業(yè)秘密被披露和保護范圍的擴大化。

（2）要掌握對商業(yè)秘密的保護從研發(fā)或者受讓起始即已經(jīng)開始，而非僅對研發(fā)結(jié)果或受讓技術(shù)的保護，亦非一般知識產(chǎn)權(quán)保護意識中的遭受侵權(quán)時的維權(quán)。

（3）要掌握商業(yè)秘密權(quán)益與國家法律規(guī)定的公民權(quán)利、人身權(quán)利的有效結(jié)合點和分界點。

（4）要準確把握國家設(shè)立商業(yè)秘密法律保護制度的基礎(chǔ)和目的，在公眾利益與私權(quán)關(guān)系的框架下，尋找商業(yè)秘密保護的平衡點。

（5）要密切關(guān)注商業(yè)秘密民事保護與刑事保護的銜接問題以及國家政策、司法保護的最新動態(tài)和案例。

3.2    知識面廣

目前我國在商業(yè)秘密的研究和法律保護方面并不十分完善，各地方的經(jīng)濟發(fā)展和保護能力也不均衡，律師需要掌握：

（1）知識產(chǎn)權(quán)保護制度、知識產(chǎn)權(quán)司法體系以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的法律性質(zhì)和特征。

（2）在研究基礎(chǔ)上，實踐企事業(yè)單位管理、市場運營模式、人力資源管理等與商業(yè)秘密保護密切相關(guān)的知識。

（3）結(jié)合運用侵權(quán)法、合同法、勞動法、保守國家秘密法等相關(guān)法律及其具體條文。

（4）在專業(yè)人員的幫助下，圈定商業(yè)秘密“秘密點”，需要了解基本技術(shù)知識和企業(yè)管理常識，爭取對涉案商業(yè)秘密信息的市場狀況和競爭優(yōu)勢有基本的了解。

3.3    規(guī)范復雜

涉及商業(yè)秘密的法律、法規(guī)、司法解釋、地方性法規(guī)和部門規(guī)章、行業(yè)管理規(guī)定繁多、交叉規(guī)范復雜，律師應當通曉和理解各類規(guī)定的立法意圖和實際操作中應當參照適用的各類情況。

3.4    部門眾多

國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理總局、國家科學技術(shù)部、人力資源和社會保障部、國家保密局、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會以及各行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會都對商業(yè)秘密進行了規(guī)范，律師要對國家商業(yè)秘密保護體系、救濟途徑統(tǒng)籌掌控，并培養(yǎng)交叉管理和保護的能力。

第4條【法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章依據(jù)】（地方性法規(guī)略）

《中華人民共和國民法通則》

《中華人民共和國反不正當競爭法》

《中華人民共和國科學技術(shù)進步法》

《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》

《中華人民共和國合同法》

《中華人民共和國勞動法》

《中華人民共和國勞動合同法》

《中華人民共和國反壟斷法》

《中華人民共和國公司法》

《中華人民共和國刑法》

世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》

最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》

最高人民法院《關(guān)于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》

最高人民法院《關(guān)于當前形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》

最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》

國家科學技術(shù)委員會、國家保密局《科學技術(shù)保密規(guī)定》

勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》

勞動部《關(guān)于企事業(yè)單位職工流動若干問題的通知》

國家工商行政管理總局《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復》

國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》

勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》

國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會《關(guān)于加強國有企事業(yè)單位商業(yè)秘密保護工作的通知》

國家科學技術(shù)委員會《關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題的意見》

第二節(jié)商業(yè)秘密

第5條【商業(yè)秘密的定義和構(gòu)成要件】

5.1    商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第10條。

5.2    構(gòu)成要件：非公知性、價值性、實用性和保密性。

5.3    商業(yè)秘密保護的落腳點是權(quán)利人和合法持有人的市場競爭優(yōu)勢。

第6條【非公知性】

6.1    非公知性，即不為公眾所知悉，又稱為“秘密性”。作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息是不能輕易從公開渠道直接獲取的，需要依靠商業(yè)秘密的“創(chuàng)造者”利用公知的知識、經(jīng)驗或技巧經(jīng)過創(chuàng)造或探索，和/或人力、財力、物力的投入方能獲得。

6.2    作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，是在某地區(qū)、某階段不可直接知悉的。因此，商業(yè)秘密的“秘密性”是“相對的”而不是“絕對的”：

（1）商業(yè)秘密的“秘密性”不同于專利技術(shù)對“新穎性”的絕對要求，對專利技術(shù)的要求是對比“現(xiàn)有技術(shù)”，而對商業(yè)秘密的要求是對比“暫未為他人知悉”。

（2）商業(yè)秘密的秘密性，又不同于著作權(quán)對獨創(chuàng)性的要求，著作權(quán)保護的是構(gòu)思的表達形式，對構(gòu)思本身不加以保護，而對商業(yè)秘密的要求是因一種構(gòu)思并使其依附于某種有形的載體，形成一種技術(shù)方案、程序、工藝、產(chǎn)品、客戶名單等，并可能使這一載體具有價值。

6.3    商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息并非是通常從事有關(guān)該信息工作領(lǐng)域的人們所普遍了解或者容易獲得的。

6.4    不構(gòu)成不為公眾所知悉的情形：

（1）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例。

（2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得。

（3）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露。

（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開。

（5）該信息從其他公開渠道可以獲得。

（6）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

第7條【價值性】

7.1    價值性，即能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益。商業(yè)秘密必須具有商業(yè)價值或者經(jīng)濟價值，能給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來市場競爭優(yōu)勢，是商業(yè)秘密權(quán)利人追求商業(yè)秘密保護的目的和需求法律保護的目的。

7.2    價值性的體現(xiàn)：

（1）商業(yè)秘密的價值性可能是現(xiàn)實的，也可能是潛在的，比如客戶名單。

（2）商業(yè)秘密的價值性可能是正價值，也可能是負價值，比如失敗實驗的記錄。

7.3    對于價值性而言，應從客觀上加以認定，不能以商業(yè)秘密權(quán)利人主觀上的“認為”來確定。

7.4    價值性并非僅指商業(yè)秘密信息評估價值的高低，價值低或者尚未實現(xiàn)經(jīng)濟利益的，依然能夠構(gòu)成商業(yè)秘密。

第8條【實用性】

商業(yè)秘密信息應當具有確定的可應用性：

（1）具有相對的識別性，是區(qū)別于一般知識、經(jīng)驗、技能的重要特征，并可用于實踐中，具有實用性。

（2）具有相對的完整性，可以通過自行利用或者許可/轉(zhuǎn)讓的方式允許他人使用、實施，通過實用性的運用和經(jīng)營產(chǎn)生和實現(xiàn)價值。

第9條【保密性】

9.1    保密性，即權(quán)利人采取保密措施，是指商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人采取的與商業(yè)秘密信息相適應的合理的保密措施。

9.1.1    商業(yè)秘密主要依賴于權(quán)利人采取保密措施，以彌補法律強制性保護的不足。律師應當幫助權(quán)利人建立完備的管理制度、合同制度、人員流動制度、預警和防范機制。

9.1.2    應當根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素

最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第11條。，確定保密措施的方式、方法。

9.2    采取保密措施不要求是絕對的、無缺陷的措施，只要是合理的、適當?shù)募纯伞?/span>

參見本指引第二章。

第10條【技術(shù)信息和經(jīng)營信息】

10.1    凡是符合法律定義和法定構(gòu)成要件的信息，均可能成為商業(yè)秘密。這些信息分為兩大類：技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

10.2    商業(yè)秘密信息的構(gòu)成取決于每一部分信息的準確性、特征性、集合性所形成的整合。因此，商業(yè)秘密信息可以是獨創(chuàng)的新信息，也可以是公知信息的重新組合、排列。

10.3    技術(shù)信息。主要包括：技術(shù)設(shè)計、程序、質(zhì)量控制、應用試驗、工藝流程、設(shè)計圖紙（含草圖）、工業(yè)配方、制作工藝、制作方法、試驗方式和試驗記錄等。

10.3.1    作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密，也被稱做技術(shù)秘密。專有技術(shù)、非專利技術(shù)等名詞概念與技術(shù)秘密略有不同，律師要在個案中加以區(qū)別和注意。

（1）專有技術(shù)：狹義范圍是指技術(shù)秘密，廣義范圍包括不符合法定要件，僅為相對范圍內(nèi)知悉的獨有或特有的技術(shù)。

（2）非專利技術(shù)：獲得專利授權(quán)技術(shù)以外全部技術(shù)的統(tǒng)稱。

10.3.2    技術(shù)信息可以是一項完整的技術(shù)方案，也可以是一項完整技術(shù)方案中的一個或若干個相對獨立的技術(shù)要點。

10.4    經(jīng)營信息。主要包括：管理方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、投融資計劃、標書、標底等方面的信息。

10.4.1    經(jīng)營信息在表現(xiàn)特征上同技術(shù)信息一樣，可以是一個完整的經(jīng)營方案，也可以是經(jīng)營方案中若干相對獨立的經(jīng)營要素和/或其合成要素。

10.4.2    所有可能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的非技術(shù)類信息，都可能成為經(jīng)營信息。

10.5    要注意區(qū)分商業(yè)秘密、公司秘密、國家秘密三類不同的秘密。

參見本章第三節(jié)。

第11條【商業(yè)秘密權(quán)利人和合法持有人】

11.1    權(quán)利人是指依據(jù)法律的規(guī)定或者合同的約定的設(shè)計人、研發(fā)人，包括公民、法人或者其他組織等。

11.2    合法持有人是指依據(jù)合同約定，合法受讓、被許可使用的公民、法人或者其他組織等。

第12條【商業(yè)秘密的取得】

商業(yè)秘密的取得方式：

（1）企事業(yè)單位或個人自主研制、開發(fā)取得。

（2）經(jīng)過商業(yè)秘密權(quán)利人許可、轉(zhuǎn)讓而合法取得。

（3）通過“反向工程”取得：“反向工程”是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等手段而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第12條。

（4）通過分析、研究公開資料、信息、技術(shù)組合取得。

（5）因商業(yè)秘密權(quán)利人自己的疏忽，造成商業(yè)秘密泄露使他人獲得。

（6）其他合法渠道取得。

第13條【商業(yè)秘密的其他特征】

13.1    無限期保護。商業(yè)秘密只要不被公開，即可以享有無限期的法律保護。

13.2    不需要特別授權(quán)或者注冊。商業(yè)秘密自合法取得之日起享有權(quán)利，并不需要國家授權(quán)或者注冊產(chǎn)生。

13.3    無需向有關(guān)部門支付費用。商業(yè)秘密依賴權(quán)利人的自身保護，無需向有關(guān)部門支付任何費用。

13.4    獨占性弱。

（1）商業(yè)秘密不具有絕對的排他性，不能對抗第三人自主研發(fā)與商業(yè)秘密相同或者近似的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，也不能對抗第三人從合法渠道知悉或者對合法知悉的商業(yè)秘密加以實施的行為。

（2）商業(yè)秘密一旦被披露，就進入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用、利用。

第14條【商業(yè)秘密的載體】

商業(yè)秘密的載體包括以下幾類：

（1）以文字、圖形、符號記錄的紙介質(zhì)載體，如文件、資料、文稿、檔案、電報、信函、數(shù)據(jù)統(tǒng)計、圖表、地圖、照片、書刊、圖文資料等。

（2）以磁性物質(zhì)記錄的載體，如計算機磁盤（軟盤、硬盤）、磁帶、錄音帶、錄像帶等。

（3）以電、光信號記錄、傳輸?shù)妮d體，如電波、光纖等。

（4）設(shè)備、儀器、產(chǎn)品等物理性載體。

第15條【不屬于商業(yè)秘密的技術(shù)信息與經(jīng)營信息】

以下情形，不屬于商業(yè)秘密信息：

（1）該信息是個人獨有的、不可復制的個體經(jīng)驗、個體技能等。

（2）不具有明顯主觀惡意的記憶信息。首先是沒有證據(jù)證明以記憶方式故意“盜取”秘密信息；其次是涉及的信息是任何人在任何情形下能夠輕易回憶起來的。一般情況下，因為判斷比較困難，所以記憶抗辯不適用于經(jīng)營信息。

第16條【不受法律保護的“商業(yè)秘密”】

不受法律保護的“商業(yè)秘密”，通常被分為以下幾類:

（1）損害國家利益或者危及國家安全的信息。

（2）損害社會公共利益、公眾健康的信息。

（3）違背公序良俗、倫理道德的信息。

（4）涉賭、毒、黃或者國家禁止流通的器具、配方、銷售渠道等信息。

第17條【商業(yè)秘密的公開】

商業(yè)秘密信息因權(quán)利人疏忽或者主動被披露或者由他人公開。商業(yè)秘密信息的公開有以下幾種情形：

（1）該信息因為申請專利而公開。

（2）在出版物或者其他媒體上公開披露。

（3）已通過公開的報告會、展覽，以及論文發(fā)表等方式公開。

（4）保密義務(wù)相對人違反保密約定公開。

（5）無保密義務(wù)的他人公開等。

第三節(jié)商業(yè)秘密與公司秘密和國家秘密的關(guān)系

第18條【公司秘密】

18.1    公司秘密《中華人民共和國公司法》第149條。所涵蓋的范圍大于商業(yè)秘密，還包括人事秘密、薪酬秘密、財務(wù)秘密、品牌推廣策劃等。商業(yè)秘密屬于公司秘密的一部分。

18.2    商業(yè)秘密與公司秘密都是公司、其他組織中具有保密價值的信息，二者間是相互聯(lián)系、可相互轉(zhuǎn)換、包含與被包含的關(guān)系。

第19條【商業(yè)秘密與公司秘密的區(qū)別】

19.1    法律屬性不同

19.1.1    商業(yè)秘密受《中華人民共和國反不正當競爭法》的保護，任何第三方均不得侵犯。

19.1.2    公司秘密由公司制度形成。其范圍則較為廣泛，不僅包含商業(yè)秘密，還包括人事秘密、財務(wù)秘密等需要公司各個部門人員保守的秘密，甚至包括人員薪酬。

19.2    保護范圍和表現(xiàn)形式不同

19.2.1    商業(yè)秘密的構(gòu)成要件及載體。

參見本章第二節(jié)。

19.2.2    公司秘密的范圍由公司制度確定，以公司章程、勞動合同、員工手冊、會議決議等形式表現(xiàn)。

19.3    保密期限不同

19.3.1    商業(yè)秘密的保密期限如非因披露導致喪失秘密性，可以長久存在。

19.3.2    公司秘密的保密期限以公司設(shè)定的密級和期限確定。

19.4    法律責任不同

19.4.1    商業(yè)秘密的權(quán)利人依法可以提起侵權(quán)訴訟、違約訴訟或者請求工商部門予以查處。情節(jié)嚴重的，依照《中華人民共和國刑法》追究責任人的刑事責任?！吨腥A人民共和國刑法》第219條。

19.4.2    公司秘密被泄露，可以根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定追究董事、高級管理人員的民事責任，其他人員則根據(jù)公司內(nèi)部管理規(guī)定承擔公司規(guī)定的責任。企事業(yè)單位對僅接觸工作秘密，不負有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工，不能進行競業(yè)限制。

“競業(yè)限制”參見本指引第四章第三節(jié)。

第20條【國家秘密】

20.1    國家秘密是指關(guān)系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知情的事項。

20.2    商業(yè)秘密與經(jīng)濟、科技領(lǐng)域中的國家秘密，都是具有保密價值的信息，二者可以相互包含、相互轉(zhuǎn)化。

第21條【商業(yè)秘密與國家秘密的區(qū)別】

21.1    法律屬性不同

21.1.1    商業(yè)秘密受到《中華人民共和國反不正當競爭法》的保護，由企事業(yè)單位、個人自行決定是否以商業(yè)秘密的方式予以保護。

21.1.2    國家秘密受到《中華人民共和國保守國家秘密法》的保護，由國家相關(guān)部門審核確認是否構(gòu)成國家秘密、保護期限、保護密級以及涉密人員及其義務(wù)。

21.2    保護范圍和表現(xiàn)形式不同

21.2.1    商業(yè)秘密由權(quán)利人自行主張和確定，只要符合法律構(gòu)成要件，即可以得到法律保護。

參見本章第二節(jié)。

21.2.2    國家秘密的范圍由法律、法規(guī)規(guī)定，包括以下幾類：

（1）國家事務(wù)的重大決策事項。

（2）國防建設(shè)和武裝力量活動中的秘密事項。

（3）外交或外交活動中的秘密事項以及對外承擔保密義務(wù)的秘密事項。

（4）國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的秘密事項。

（5）科學技術(shù)中的秘密事項。

（6）維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項。

（7）經(jīng)國家保密工作部門確定的其他秘密事項。

21.3    權(quán)利主體不同

21.3.1    商業(yè)秘密的權(quán)利主體可以是個人、法人或者其他組織。

21.3.2    國家秘密的權(quán)利主體是國家、相關(guān)主管部門或者經(jīng)過授權(quán)的機構(gòu)、組織。

21.4    處置權(quán)不同

21.4.1    商業(yè)秘密權(quán)利人可以自行決定是否許可或者轉(zhuǎn)讓他人，亦可以自由決定是無償還是有償許可或者轉(zhuǎn)讓。

21.4.2    國家秘密未經(jīng)法律授權(quán)的機關(guān)審查批準，任何人不得擅自對外提供或轉(zhuǎn)讓。

21.5    被披露后危害的對象不同

21.5.1    商業(yè)秘密是僅僅涉及權(quán)利人經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢的信息，其內(nèi)容也局限于與科研、生產(chǎn)、經(jīng)營有關(guān)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密一旦泄露，損害的是商業(yè)秘密權(quán)利人的利益。

21.5.2    國家秘密關(guān)系國家安全和利益，其內(nèi)容涉及國家的政治、軍事、外交和外事、國民經(jīng)濟和社會發(fā)展、科學技術(shù)、國家安全和刑事司法等領(lǐng)域。國家秘密一旦泄露，會使國家的安全和利益受到損害?！敖^密”是最重要的國家秘密，泄露會使國家的安全和利益遭受特別嚴重的損害；“機密”是重要的國家秘密，泄露會使國家的安全和利益遭受嚴重損害；“秘密”是一般的國家秘密，泄露會使國家的安全和利益遭受損害。

21.6    法律責任不同

21.6.1    侵犯商業(yè)秘密的法律責任。

參見本指引第19.4款。

21.6.2    國家秘密一旦被泄露，損害的是國家的安全和利益，侵害的是國家的保密制度，對泄密行為人給予行政處分或者追究其刑事責任。

第22條【特別注意】

22.1    企事業(yè)單位可以利用國家強制力對國家科學技術(shù)秘密的保護而得到對技術(shù)秘密更為有力的保護。律師要關(guān)注國家及各省市對國家科學技術(shù)秘密中的技術(shù)秘密的評價標準、密級分類標準和對涉密人員的要求。

22.2    企事業(yè)單位承擔國家重大科技計劃項目或者本單位重要科研任務(wù)，按照有關(guān)規(guī)定可以直接確定為國家科學技術(shù)秘密。

第四節(jié)商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系

第23條【商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性】

23.1    商業(yè)秘密具有一般知識產(chǎn)權(quán)的特征。商業(yè)秘密具有無形性，是一種沒有形體的精神財富，是一種智慧所創(chuàng)造的產(chǎn)品。商業(yè)秘密的非物質(zhì)性或無形性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性所在，也是該項權(quán)利與財產(chǎn)所有權(quán)的最根本的區(qū)別。

23.2    商業(yè)秘密具有財產(chǎn)性質(zhì)。商業(yè)秘密可以成為交易的標的，商業(yè)秘密具有稀缺性，符合經(jīng)濟學上對財產(chǎn)的定義。

第24條【商業(yè)秘密與專利的關(guān)系】

24.1    商業(yè)秘密與專利技術(shù)的不同

24.1.1    保護客體不同。可以申請專利的技術(shù)范圍是法定的，是以法律能夠保護的對象為準；商業(yè)秘密既包括技術(shù)信息也包括經(jīng)營信息。

24.1.2    完整性要求不同。專利技術(shù)的法定要求是完整的技術(shù)方案；商業(yè)秘密只限于可以使用或者利用，并不要求是一項絕對完整的技術(shù)方案。

24.1.3    秘密性要求不同。專利技術(shù)法定要求是絕對未被公眾所知悉；商業(yè)秘密只要求不容易為相關(guān)人知悉。

24.1.4    獨占程度不同。專利權(quán)具有對世權(quán)，義務(wù)人是不特定的，具有絕對的獨占性；商業(yè)秘密具有相對的獨占性，不能排斥他人合法取得，并加以實施或利用。

24.1.5    產(chǎn)生和取得權(quán)利的方式不同。專利權(quán)是以技術(shù)公開為代價，并要經(jīng)過法定程序進行審查批準獲得；商業(yè)秘密是自主產(chǎn)生或者合法受讓獲得。

24.1.6    保護期限不同。專利技術(shù)具有法定的保護期限，一旦該專利權(quán)喪失（如未交專利年費）或超過保護期限就進入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用該項技術(shù)；商業(yè)秘密只要不被公開，即可享有無限期保護。

24.1.7    權(quán)利穩(wěn)定性不同。專利權(quán)不因非法定因素而喪失，而商業(yè)秘密則無論因何種因素公開即喪失權(quán)利。

24.1.8    保護地域不同。專利技術(shù)具有很強的地域性，在沒有被授予專利權(quán)的國家或地區(qū)的單位和個人，都可以任意使用該項技術(shù)；商業(yè)秘密則可以依據(jù)多邊或者雙邊條約得到域外保護。

24.2    商業(yè)秘密與專利技術(shù)可以并存

一項技術(shù)在申請專利前或申請專利未公開之前應當作為商業(yè)秘密加以保護。一項技術(shù)或者若干項相關(guān)聯(lián)的技術(shù)可以將部分內(nèi)容申請專利，部分內(nèi)容作為商業(yè)秘密加以保護。實踐中對技術(shù)信息同時采用商業(yè)秘密和專利兩種方式保護是最有效的。

24.3    商業(yè)秘密保護與專利保護的選擇

（1）對簡單的、易被他人自行研究成功或者較容易被他人通過反向工程解析的技術(shù)信息，商業(yè)秘密權(quán)利人應考慮采用申請專利的方式加以保護。

（2）企事業(yè)單位保密能力強的，可以采用商業(yè)秘密的方式保護。

（3）技術(shù)信息先進性程度高的，可以先采用商業(yè)秘密保護；技術(shù)信息可能喪失先進性或者可能被他人申請專利的，應當采用專利保護。

第25條【商業(yè)秘密與計算機軟件的關(guān)系】

25.1    具有獨創(chuàng)性的計算機軟件受《中華人民共和國著作權(quán)法》的保護，其程序和文檔中符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的部分也可以同時采用商業(yè)秘密方式保護。

25.2    計算機軟件的程序和文檔適用著作權(quán)保護的是表達形式，其中有些具有通用性，是否構(gòu)成新的作品，要考察其是否具備獨創(chuàng)性。商業(yè)秘密保護的是信息的內(nèi)容，也要符合相對獨創(chuàng)、新穎性的標準，對于公知的部分，也不能構(gòu)成商業(yè)秘密保護。

第26條【商業(yè)秘密與著作權(quán)的關(guān)系】

26.1    對商業(yè)秘密信息的表達，可能構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品，可以受到《中華人民共和國著作權(quán)法》的保護。對于未發(fā)表的作品中包含的信息，也可能符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，可以作為商業(yè)秘密予以保護。

26.2    著作權(quán)保護的是表達形式，商業(yè)秘密保護的是信息的內(nèi)容。在一項創(chuàng)意、策劃具有可保護性時，即使尚未構(gòu)成著作權(quán)或者著作權(quán)保護不適用時，可以采用商業(yè)秘密的方式予以保護。

第二章

商業(yè)秘密管理

第一節(jié)目標、模式和評價

第27條【管理目標】

27.1    商業(yè)秘密的管理目標是促進創(chuàng)新、實現(xiàn)價值、保護權(quán)利、設(shè)定預警、防范風險。

27.2    律師要結(jié)合各個單位的技術(shù)研發(fā)內(nèi)容、成果特點、技術(shù)人員結(jié)構(gòu)、研發(fā)流程和企業(yè)管理模式，設(shè)定管理目標，特別要注意以下事項：

（1）合作伙伴越多，商業(yè)秘密被破解和泄露的風險就越大。

（2）合作項目越多，管理難度就越大，既要考慮人員、技術(shù)的交叉性，又要考慮其必要的分割性。

（3）商業(yè)秘密權(quán)利人和合法持有人采取保密措施的重要前提就是為了警示他人“這里有秘密”，從而實現(xiàn)法律保護的要求。

（4）商業(yè)秘密的保護是從創(chuàng)意、立項開始的，整個研發(fā)過程都需要采取保密措施，僅僅在形成成果后對成果的保護，可能導致商業(yè)秘密因環(huán)節(jié)疏漏而喪失秘密性。

（5）風險防范應當從以下三個角度考慮：防止自身權(quán)益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法權(quán)益；防止權(quán)利濫用和限制技術(shù)進步、壟斷技術(shù)的行為。

第28條【管理模式】

28.1    商業(yè)秘密所有人或者合法持有人應當根據(jù)自身的經(jīng)營管理模式、企業(yè)規(guī)劃、研發(fā)重點、市場比例和競爭優(yōu)勢，安排和調(diào)整商業(yè)秘密管理模式。

28.2    可供參考的商業(yè)秘密管理模式有：分項目管理、分階段管理、分地域管理、分部門管理、分人員管理。

第29條【商業(yè)秘密評價】

29.1    對技術(shù)信息和經(jīng)營信息作等級處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級和標注密級。

29.2    劃定商業(yè)秘密范圍主要考察以下因素：

（1）對該信息保密的可能性大?。?/span>

（2）該信息的立項來源和研發(fā)過程是否足以構(gòu)成商業(yè)秘密；

（3）該信息是否與其他法律保護對象相關(guān)聯(lián)，是否采用商業(yè)秘密保護方式更為有利；

（4）該信息被反向工程的可能性大小等。

29.3    評定密級應當主要考察以下因素：

（1）該信息的市場現(xiàn)狀和前景；

（2）該信息的經(jīng)濟價值和競爭優(yōu)勢；

（3）該信息所在行業(yè)領(lǐng)域的情況、周邊技術(shù)情況；

（4）該信息研發(fā)開發(fā)成本、生命周期、技術(shù)成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；

（5）技術(shù)信息是否獲得有關(guān)專家或部門的鑒定以及鑒定結(jié)果。有資料表明，經(jīng)過專家或有關(guān)部門鑒定的技術(shù)信息具有更高價值性。

29.4    密級變更和解密

29.4.1    根據(jù)商業(yè)秘密的變化情況，結(jié)合市場變化及時調(diào)整密級。密級調(diào)整可以調(diào)低也可以調(diào)高。

29.4.2    以下情形出現(xiàn)，商業(yè)秘密可以解密：

（1）保密期限屆滿，自動解密；

（2）商業(yè)秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；

（3）技術(shù)信息或經(jīng)營信息陳舊，失去保密價值；

（4）被新技術(shù)替代或者被他人申請專利；

（5）已經(jīng)大范圍推廣實施或過度使用、轉(zhuǎn)讓，導致保密性過差。

第30條【風險監(jiān)控】

30.1    風險監(jiān)控對于商業(yè)秘密的信息匯集、技術(shù)研發(fā)、管理模式及保護措施均至關(guān)重要，旨在全方位、多層次、各環(huán)節(jié)防范泄密風險，降低被破解的可能。

30.2    風險監(jiān)控的主要內(nèi)容有：決策監(jiān)控、人員監(jiān)控、研發(fā)監(jiān)控、履約監(jiān)控、實施監(jiān)控。

第二節(jié)采取保密措施

第31條【保密措施的要求】

31.1    有效、合理。商業(yè)秘密權(quán)利人有意識地采取了相應的保密措施，并且在通常情況下能夠保證商業(yè)秘密不致泄露，可以認定其采取的保密措施是有效的；在同行業(yè)中認為是采取了適當?shù)谋Ｃ艽胧┚褪腔竞侠淼摹?/span>

31.2    合法。企事業(yè)單位為保護商業(yè)秘密所采取的保密措施應當合法。

31.3    制度公示（明示）。

參見本指引第27條。

31.4    保密措施應當盡可能明確商業(yè)秘密信息的范圍、種類、保密期限和保密方法。

第32條【保密的具體措施】

保密可以考慮以下措施：

（1）與知悉或者可能知悉、接觸商業(yè)秘密信息的員工或者第三人簽訂保密協(xié)議；

（2）建立系統(tǒng)、詳細的規(guī)章制度，并對全體員工公示（明示）；

（3）設(shè)定警示區(qū)域、警示標記、加設(shè)門衛(wèi)等方式，對員工、來訪人員的活動區(qū)域加以限制；

（4）對商業(yè)秘密信息的存放、借閱、轉(zhuǎn)移等進行專門檔案管理，對作廢文件、資料進行專門處理；

（5）在商業(yè)秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級；

（6）專人使用和管理特定的計算機系統(tǒng)，并采取加密和與單位區(qū)域網(wǎng)斷鏈方式予以保密；

（7）其他采用技術(shù)手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；

（8）其他根據(jù)具體情況可以采用的方式。

第三節(jié)建立規(guī)章制度

第33條【制度設(shè)立的要求】

33.1    公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。《中華人民共和國公司法》第18條。

33.2    用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第4條。

第34條【制度公示】

34.1    制度公示是指保密制度的“公開”和規(guī)章的“明示”。

34.2    企事業(yè)單位設(shè)立商業(yè)秘密保密的規(guī)章制度，可以采用以下方式向全體員工公開和明示其內(nèi)容，公開或者明示過程應當以可以證明的方式予以記載和保存：

（1）在指定位置張貼規(guī)章制度；

（2）在集體會議上公布規(guī)章制度的內(nèi)容和法律性質(zhì)；

（3）員工書面確認知悉規(guī)章制度的內(nèi)容及法律性質(zhì)，承諾遵守。

上述公開或者明示過程，應當以可以證明的方式予以記載和保存。

第35條【促進創(chuàng)新規(guī)定】

35.1    旨在明示企事業(yè)單位的創(chuàng)新意圖和目標，增強員工對知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，激勵員工的研發(fā)熱情和自覺提高研發(fā)能力。

35.2    主要內(nèi)容：

（1）創(chuàng)新意義和目的；

（2）創(chuàng)新目標和內(nèi)容；

（3）負責創(chuàng)新和審核的部門及權(quán)責；

（4）創(chuàng)新人員的范圍；

（5）有價值的信息范圍；

（6）項目立項、項目經(jīng)費申報及使用方案、項目評價；

（7）成果申報、成果鑒定和成果發(fā)布流程；

（8）文件、資料的移交、歸檔和借閱；

（9）保密責任；

（10）獎勵和懲處措施。

第36條【知識產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)定】

36.1    旨在明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容和范圍，明確員工工作成果的權(quán)利歸屬。

36.2    主要內(nèi)容：

（1）知識產(chǎn)權(quán)的界定與分類；

（2）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的原則；

（3）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的操作辦法；

（4）有價值信息的申報程序和辦法；

（5）相互通知義務(wù)；

（6）保密責任；

（7）獎勵和懲處措施。

第37條【知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)定】

37.1    旨在設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)管理體系，明確知識產(chǎn)權(quán)管理的執(zhí)行程序及成果實現(xiàn)的途徑和方法，獎勵員工的創(chuàng)新成果。

37.2    主要內(nèi)容：

（1）管理部門和管理人員；

（2）管理模式和具體方法；

（3）立項與研發(fā)的程序；

（4）經(jīng)費審批和使用辦法；

（5）成果申報、鑒定與發(fā)表辦法；

（6）成果獎勵辦法；

（7）合作的審批和方式；

（8）文件、資料的移交、歸檔和借閱辦法；

（9）保密責任與簽訂人員的范圍；

（10）競業(yè)限制的權(quán)責與簽訂人員的范圍；

（11）獎勵和懲處措施。

第四節(jié)人員管理

第38條【管理目標和內(nèi)容】

38.1    員工是創(chuàng)新、產(chǎn)生和保護商業(yè)秘密的基礎(chǔ)要素，對員工的管理直接決定對商業(yè)秘密保護的效果。

38.2    做好崗位定職、工作交接和簽署保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議是必要的環(huán)節(jié)。

38.3    人員管理包括幾個重要的環(huán)節(jié)：聘用、簽約、轉(zhuǎn)崗、離職和退休。

第39條【聘用】

39.1    考察擬聘用員工是否已經(jīng)與原單位解除勞動合同關(guān)系，是否負有競業(yè)限制義務(wù)和商業(yè)秘密的保密義務(wù)，并請擬聘用員工作出書面陳述或者承諾。

39.2    考察擬聘用員工原有崗位與現(xiàn)任崗位任職的異同，慎重安排崗位。

39.3    審查擬招聘員工自行提交的相關(guān)證書、文件，釋明規(guī)章制度和任職崗位的要求。

39.4    做好必要的招聘記錄。招聘記錄尤其需要載明被聘人員要對填寫內(nèi)容的真實性負責。

第40條【簽約】

40.1    根據(jù)單位的規(guī)章制度，確定聘用員工的崗位及職責，考慮是否需要簽署保密合同和競業(yè)限制協(xié)議。

40.2    釋明保密義務(wù)（競業(yè)限制）的內(nèi)容、范圍、期限、責任等事項，約定補償辦法和違約責任；釋明任職期間及離職（或退休）后知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的法律性質(zhì)。

40.3    對聘用員工自述其自有的技術(shù)、技能、知識產(chǎn)權(quán)予以充分尊重，并記錄在案。

40.4    督促聘用員工書面確認和承諾遵守規(guī)章制度。

40.5    做好必要的簽約記錄，完善聘用員工的檔案。

第41條【轉(zhuǎn)崗】

41.1    員工可能因下列原因而轉(zhuǎn)換崗位：

（1）不能勝任該崗位工作；

（2）需要采取脫密措施的；

（3）傷、病需要長期休假的；

（4）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的；

（5）行政管理、業(yè)務(wù)管理、研發(fā)管理需要轉(zhuǎn)換崗位的。

41.2    員工轉(zhuǎn)崗，要切實保護員工的利益，并穩(wěn)妥保護單位的知識產(chǎn)權(quán)不流失，降低商業(yè)秘密被泄密的風險。

41.3    完善轉(zhuǎn)崗手續(xù)：

（1）對調(diào)離重要技術(shù)崗位或高級管理崗位的員工沒有簽署保密合同（競業(yè)限制協(xié)議）的，應當補簽；

（2）原有合同（協(xié)議）因情形變更需要補充或者變更的，予以完善。

第42條【離職和退休】

42.1    完善離職和退休手續(xù)：

（1）指定專人做好資料、文件、圖紙及其設(shè)施、設(shè)備的交接工作，明示離職員工不得復制、拷貝、毀損文件、資料；

（2）不得泄露、自行使用或者許可他人使用屬于單位的商業(yè)秘密；

（3）不得泄露、傳播單位的工作秘密；

（4）對知悉的商業(yè)秘密信息負有保密義務(wù)等。

42.2    根據(jù)單位的規(guī)章制度，重申員工在離職或退休后一定期間內(nèi)所作出的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬規(guī)定。

42.3    國家有關(guān)部門的特別規(guī)定：

（1）對承擔國家科技計劃項目或者重要科研任務(wù)的企事業(yè)單位的科技人員，在科研任務(wù)尚未結(jié)束前要求調(diào)離、辭職，并可能泄露國家重大科技計劃項目或者科研任務(wù)所涉及的技術(shù)秘密，危及國家安全和利益的，原則上不予批準?！蛾P(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第3條。

（2）企事業(yè)單位所擁有的技術(shù)秘密，依據(jù)國家科學技術(shù)委員會、國家保密局《科學技術(shù)保密規(guī)定》確定國家科學技術(shù)秘密時,涉密人員調(diào)離、辭職時，應當經(jīng)確定密級的主管部門批準，并對其進行保密教育。未經(jīng)批準擅自離職的，依法追究當事人及用人單位負責人的行政責任。《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第4條。

第43條【脫密措施】

43.1    企事業(yè)單位采取脫密措施旨在降低商業(yè)秘密泄密的風險，并保證員工的再就業(yè)利益。

43.2    脫密措施包括：

43.2.1    轉(zhuǎn)換工作崗位、變更勞動合同中的相關(guān)內(nèi)容、補充或變更保密合同或競業(yè)限制協(xié)議；

43.2.2    設(shè)定脫密期：

（1）適用脫密期的員工為接觸商業(yè)秘密，并掌握商業(yè)秘密核心信息的高級技術(shù)人員、高級管理人員；

（2）適用脫密期的時間一般在員工要求離職、退休或者單位認為需要調(diào)離原崗位的前幾個月；

（3）適用脫密期的期限應當根據(jù)保密事項的性質(zhì)、接觸的程度等因素綜合考慮確定，最長不超過6個月；

（4）適用脫密期的員工轉(zhuǎn)崗、離職或退休后對已經(jīng)知悉的商業(yè)秘密仍負有保密義務(wù)。

第五節(jié)合同管理

參見本指引第四章。

第六節(jié)公關(guān)管理

第44條【接待來賓】

44.1    企事業(yè)單位對涉密區(qū)域應當設(shè)立警示區(qū)域和警示標牌，婉拒來訪人員進入。

44.2    對于涉及商業(yè)秘密或者可能泄露商業(yè)秘密信息的資訊、文件、資料、圖紙等整理收納，放置在無法直接看到的地方。

44.3    必要時應當明示來訪人員，勿進入注有特別警示標記的區(qū)域或者接觸標注有密級的文件。

第45條【成果發(fā)布】

45.1    企事業(yè)單位參加技術(shù)交流會、成果論證會、技術(shù)鑒定會時，應當避免展示核心技術(shù)資料，確有必要展示的，應當將有關(guān)材料標注密級，并指定特定的會議人員接收和返還，并和與會人員、鑒定人員簽訂保密協(xié)議。

45.2    根據(jù)國家及各省市的有關(guān)規(guī)定，國家公務(wù)員、技術(shù)鑒定人、技術(shù)經(jīng)紀人等執(zhí)行公務(wù)或者接觸企事業(yè)單位商業(yè)秘密的人員均負有保密義務(wù)。

45.3    控制和核定研發(fā)人員發(fā)表論文、文章的實質(zhì)性內(nèi)容，尤其是對核心技術(shù)的研發(fā)思路和具體描述應予以限制。

第46條【展覽宣傳】

企事業(yè)單位在參加各類展覽會、成果展示、成果匯報會上，應當避免涉及商業(yè)秘密的信息或者可能泄露商業(yè)秘密的資訊、信息、資料、圖片以及易于直觀目測、分析的設(shè)施、設(shè)備等予以披露和展示。

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第三章

商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬

第一節(jié)商業(yè)秘密的屬性

第47條【商業(yè)秘密的屬性】

47.1    商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密。商業(yè)秘密權(quán)利不同于所有權(quán)，是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。最高人民法院研究室編：《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，法律出版社2009年版，第316頁。商業(yè)秘密權(quán)利是一種科技成果權(quán)《中華人民共和國民法通則》第118條。，具有法定的構(gòu)成要件，只有符合條件的技術(shù)信息和經(jīng)營信息才能成為商業(yè)秘密參見孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第821—823頁。。

47.2    從權(quán)利性質(zhì)看，商業(yè)秘密不具有排他的獨占性，并未被確立為商業(yè)秘密權(quán)，與物權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)相比，權(quán)利邊界不具有絕對的法定性。

47.3    從權(quán)利保護方式看，民事救濟以《中華人民共和國反不正當競爭法》保護為主，通過制止侵權(quán)，保護商業(yè)秘密；同時輔以合同法、程序法、勞動法等立法保護。刑事救濟則將商業(yè)秘密與商標權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)并列，法律地位相同，保護力度相同。

47.4    從權(quán)利主體看，商業(yè)秘密權(quán)利人是商業(yè)秘密的創(chuàng)造者、控制者和管理者，包括所有人和被許可的使用人。

47.5    從權(quán)利的內(nèi)容和行使看，商業(yè)秘密的權(quán)能包括占有、使用、收益和處分，由于商業(yè)秘密具有相對性的法律屬性，權(quán)利的行使具有一定的局限性。

47.6    從權(quán)利價值看，商業(yè)秘密具有商業(yè)價值，可評估作價，是一種無形資產(chǎn)。根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。

47.7    從權(quán)利的保護期限看，商業(yè)秘密沒有期限的限制，只要處于保密狀態(tài)，就一直受法律保護。

第48條【商業(yè)秘密的權(quán)利人】

48.1    商業(yè)秘密的權(quán)利主體可以是自然人、法人或其他經(jīng)濟組織，從其享有的權(quán)利范圍上，包括商業(yè)秘密的所有人和被許可的使用人。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條。

48.2    商業(yè)秘密權(quán)利的專有性弱，任何人可能通過自主研發(fā)、反向工程、客戶自愿交易等方式合法取得其商業(yè)秘密，即不同的人可同時擁有相同或近似的商業(yè)秘密。

48.3    商業(yè)秘密的權(quán)利人和獨占使用許可合同的被許可人均具有民事訴訟主體資格，享有起訴權(quán)。

排他使用許可合同的被許可人、普通使用許可合同的被許可人應與權(quán)利人共同提起訴訟，在權(quán)利人不起訴或者經(jīng)權(quán)利人書面授權(quán)的情況下，可以自行單獨提起訴訟。

48.4    商業(yè)秘密的取得是認定權(quán)利人的方式，非法取得或者占有商業(yè)秘密的人不能認定為權(quán)利人。

第49條【商業(yè)秘密的義務(wù)人】

依據(jù)法律規(guī)定或合同約定負有保密義務(wù)的人，是商業(yè)秘密的義務(wù)人，包括自然人、法人或者其他經(jīng)濟組織。

第50條【商業(yè)秘密的載體】

50.1    商業(yè)秘密依附于有形載體，還可以借助于人腦記憶存在，但存在于人腦記憶的商業(yè)秘密應能以某種有形形式復制。商業(yè)秘密的載體對于確定其權(quán)屬非常重要，也是侵權(quán)訴訟和權(quán)屬訴訟時必要審查的事實之一。

第51條【商業(yè)秘密的取得】

51.1    商業(yè)秘密可以原始取得，也可以繼受取得。前者如通過自主研發(fā)、反向工程獲取商業(yè)秘密，而繼受取得主要通過受讓或獲得實施許可使用等方式取得。

51.2    商業(yè)秘密取得的證明：

（1）原始取得，可通過研發(fā)立項、記錄文件、試驗數(shù)據(jù)、技術(shù)成果驗收備案文件等證明商業(yè)秘密的形成及歸屬。

（2）繼受取得，主要通過合同方式證明全部或部分取得商業(yè)秘密。權(quán)利人以商業(yè)秘密出資的，接受該出資的企業(yè)也可全部或部分取得商業(yè)秘密。

第52條【商業(yè)秘密的份額】

52.1    權(quán)利人可以按約定的比例共同享有一項商業(yè)秘密。如技術(shù)信息，權(quán)利人對權(quán)屬約定比例的，視為共同所有，其權(quán)利使用和利益分配，按共有技術(shù)成果的有關(guān)規(guī)定處理。另有約定的，從其約定。

52.2    權(quán)利人可以按約定共同享有一項商業(yè)秘密的使用權(quán)。如對技術(shù)成果的使用權(quán)約定比例的，視為權(quán)利人對實施該項技術(shù)成果所獲收益的分配比例。另有約定的，從其約定。

第53條【職務(wù)成果與非職務(wù)成果】

53.1    職務(wù)成果是指員工執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的商業(yè)秘密。職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于單位。

53.2    非職務(wù)成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業(yè)知識和物質(zhì)條件完成的商業(yè)秘密，與職務(wù)無關(guān)，其權(quán)利人是員工個人。非職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于完成人。

具體參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》的相關(guān)章節(jié)。

第二節(jié)技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬

第54條【技術(shù)信息和技術(shù)秘密】

54.1    技術(shù)信息是指利用科學技術(shù)知識、信息、經(jīng)驗和技能作出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等的技術(shù)方案。

54.2    技術(shù)信息符合商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件，并區(qū)別于經(jīng)營信息的，稱為技術(shù)秘密。

第55條【委托開發(fā)的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬】

55.1    委托開發(fā)的技術(shù)秘密，依當事人簽訂的協(xié)議而定；協(xié)議沒有約定或者約定不明確的，歸開發(fā)人享有，委托人享有技術(shù)秘密使用權(quán)。

55.2    后續(xù)改進的技術(shù)秘密，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進的開發(fā)人享有。

第56條【合作開發(fā)的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬】

56.1    合作開發(fā)的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬，根據(jù)當事人簽訂的協(xié)議確定，協(xié)議沒有約定或約定不明確的，合同當事人均享有技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓權(quán)和使用權(quán)。

56.2    后續(xù)改進的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進的開發(fā)人享有。

第57條【其他情況下技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬】

57.1    技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行中后續(xù)改進的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬

技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同或?qū)嵤┰S可合同，在合同履行中一方后續(xù)改進的技術(shù)成果，根據(jù)約定確定其歸屬。沒有約定或者約定不明確的，由完成該后續(xù)改進的一方享有，其他各方無權(quán)分享。

57.2    技術(shù)合同無效或者被撤銷后的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬

技術(shù)合同無效或被撤銷后，因履行合同所完成的新的技術(shù)成果或者在他人技術(shù)成果基礎(chǔ)上完成的后續(xù)改進技術(shù)的權(quán)利歸屬和利益分享，不能重新達成協(xié)議確定的，應當歸完成技術(shù)成果的一方享有。最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款。

57.3    以技術(shù)出資的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬

《中華人民共和國公司法》允許以技術(shù)出資，沒有明確約定技術(shù)秘密歸屬的，歸接受出資的企業(yè)享有。但該技術(shù)秘密所占出資額過分低于該技術(shù)成果價值的，一般認定接受出資的企業(yè)僅享有使用權(quán)。最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第1款。

57.4    以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬

以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營，技術(shù)入股人不參與聯(lián)營體經(jīng)營管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營體或者聯(lián)營對方支付其技術(shù)價款或者使用費的，視為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條第3款。聯(lián)營體所享有的是技術(shù)所有權(quán)還是使用權(quán)，視個案具體情況而定。

57.5    技術(shù)咨詢或技術(shù)服務(wù)中形成的新技術(shù)成果的權(quán)利歸屬

受托人一般利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新技術(shù)成果的權(quán)利歸屬，有約定的依照約定，無約定或約定不明的，歸屬受托人。

57.6    “祖?zhèn)髅胤健钡臋?quán)利歸屬

在中醫(yī)藥、餐飲等行業(yè)中廣泛存在的“祖?zhèn)髅胤健?，多屬于秘密的技術(shù)信息，應當尊重歷史和現(xiàn)實，承認合法的實際控制人為權(quán)利人。參見張玉敏等：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學出版社2009年版，第447頁。實際控制人去世后，按照繼承法的原則確定新的權(quán)利人，即權(quán)利人指定繼承人的，歸指定的繼承人享有，未指定繼承人的，歸法定繼承人一人享有或多人共同繼承享有。

57.7    員工在職期間完成的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬

57.7.1    職務(wù)成果是指員工執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的商業(yè)秘密。職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于單位。

57.7.2    非職務(wù)成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業(yè)知識和物質(zhì)條件完成的商業(yè)秘密，與職務(wù)無關(guān)，其權(quán)利人是員工個人。非職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于完成人。

具體參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。

57.8    員工離職、退休后完成的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬

57.8.1    離職、退休后一年內(nèi)繼續(xù)從事與原所在單位崗位職責或者交付的任務(wù)有關(guān)的技術(shù)開發(fā)工作，屬于職務(wù)技術(shù)成果，除另有約定外，歸原單位享有。

57.8.2    員工離職一年后所完成的技術(shù)成果，由離職員工和/或新單位享有。

具體參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。

57.9    無民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同的技術(shù)信息的權(quán)利歸屬

不具有民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同，經(jīng)法人或者其他組織授權(quán)或者認可的，依據(jù)合同由法人或者其他組織享有技術(shù)權(quán)益；未經(jīng)授權(quán)或認可的，則由該科研組織成員共同享有技術(shù)權(quán)益。

57.10    承包期間的技術(shù)信息的權(quán)利歸屬

承包經(jīng)營期間形成的技術(shù)秘密，除有約定的以外，權(quán)利屬于承包人。江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》第4條。

第三節(jié)經(jīng)營秘密的權(quán)利歸屬

第58條【經(jīng)營信息和經(jīng)營秘密】

58.1    經(jīng)營信息是指技術(shù)信息以外的，包括但不限于經(jīng)營管理、研發(fā)創(chuàng)意、會計核算、人力資源等任何與企業(yè)事業(yè)單位運營、研發(fā)相關(guān)的信息。

58.2    經(jīng)營秘密，是指能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢，符合商業(yè)秘密法定構(gòu)成要件的各類經(jīng)營信息，包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標投標的標底等信息。

58.3    相比技術(shù)秘密而言，經(jīng)營秘密的新穎性和創(chuàng)造性要求不高。

第59條【經(jīng)營管理中形成的經(jīng)營秘密的權(quán)利歸屬】

權(quán)利人在經(jīng)營活動中積累或形成的經(jīng)營秘密，權(quán)利歸其享有。

第60條【客戶名單的認定】

60.1    客戶名單是經(jīng)營信息的一個重要表現(xiàn)形式，能夠反映與權(quán)利人有關(guān)的供求關(guān)系和價格等具體經(jīng)營信息。

60.2    客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密，除依據(jù)商業(yè)秘密的一般構(gòu)成要件外，主要根據(jù)以下內(nèi)容認定：

（1）是否與權(quán)利人的經(jīng)營活動相關(guān)，是否花費了物力和人力，權(quán)利人進行了較長時間的投資，付出了一定的體力和腦力勞動，形成了較為穩(wěn)定的交易關(guān)系；

（2）競爭者不能從公開渠道輕易獲得，客戶名單需要經(jīng)過長時間的積累、收集、加工和整理；

（3）具有特定性?？蛻裘麊蔚膬?nèi)容應包括客戶的名稱、聯(lián)系方法、需求類型及習慣、經(jīng)營規(guī)律、價格的承受能力等深度客戶信息。受法律保護的客戶名單應是具體明確的、區(qū)別于可以從公開渠道獲得的普通客戶的信息。

60.3    可構(gòu)成商業(yè)秘密的客戶名單，不同于客戶名稱的簡單列舉。因此將其稱為客戶信息，更為準確。

第四節(jié)商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛

第61條【商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛】

61.1    在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，被告僅以權(quán)屬為抗辯理由的訴訟，屬于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟。

商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，參見本指引第八章。

61.2    商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛分為以下幾種情況：

61.2.1    從研發(fā)主體角度，包括：

（1）企事業(yè)單位與聘用員工或非正式聘用員工之間就商業(yè)秘密權(quán)利歸屬所發(fā)生的糾紛；

（2）企事業(yè)單位與離休、退休員工之間就商業(yè)秘密權(quán)利歸屬所發(fā)生的糾紛；

（3）企事業(yè)單位與開發(fā)合同、轉(zhuǎn)讓（或許可）合同以及涉及服務(wù)、咨詢、培訓、中介、設(shè)計、創(chuàng)意等委托或者合作合同的相對方就商業(yè)秘密權(quán)利歸屬所發(fā)生的糾紛。

61.2.2    從研發(fā)階段角度，包括：

（1）技術(shù)成果轉(zhuǎn)化中產(chǎn)生的新的商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬糾紛；

（2）基于專利技術(shù)的后續(xù)改進產(chǎn)生的新的商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬糾紛；

（3）基于受讓的商業(yè)秘密（或非專利技術(shù)）的后續(xù)改進產(chǎn)生的新的商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬糾紛等。

第62條【與員工的權(quán)屬糾紛】

與員工的權(quán)屬糾紛主要是分析職務(wù)成果與非職務(wù)成果。

參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。

第63條【研發(fā)階段的權(quán)屬糾紛】

研發(fā)階段的權(quán)屬糾紛，以合同約定和法律規(guī)定為準。

參見本章第二節(jié)和第三節(jié)。

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第四章

與商業(yè)秘密有關(guān)的各類合同

第一節(jié)合同的起草與修改

第64條【前期審核與調(diào)查】

64.1    企事業(yè)單位與他人簽訂涉及商業(yè)秘密類合同，應當慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：

（1）權(quán)利人與義務(wù)人的資質(zhì)和履約能力；

（2）權(quán)利狀況和許可范圍；

（3）商業(yè)秘密的價值和市場競爭優(yōu)勢；

（4）同類行業(yè)的信息狀況、技術(shù)水平及商業(yè)秘密周邊技術(shù)、信息的法律保護程度；

（5）采取保密措施的完善程度等。

64.2    企事業(yè)單位與員工簽訂保守商業(yè)秘密合同（含競業(yè)限制協(xié)議），應當慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：

（1）員工的崗位職責和執(zhí)行能力；

（2）員工的誠信度和員工的期望目標；

（3）員工勞動合同的期限和薪酬水平；

（4）員工的培訓成本等。

64.3    當事人在訂立合同前就交換技術(shù)情報和資料可以達成簽約前的保密協(xié)議，當事人不能就訂立合同達成一致的，不影響保密協(xié)議的效力。

第65條【起草或修改合同要求】

65.1    合法性要求

合法性要求是起草或修改合同的首要要求。合法性審查主要從以下幾方面進行：

（1）合同目的是否合法；

（2）交易標的是否合法；

（3）雙方主體是否自愿交易；

（4）雙方主體是否具有交易資質(zhì)；

（5）權(quán)責約定是否合法；

（6）是否存在“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果”《中華人民共和國合同法》第329條。的情形；

（7）其他約定條款是否符合法律規(guī)定。

65.2    完整性要求

起草或修改合同應當根據(jù)當事人的簽約目的和實現(xiàn)途徑，保證合同主要條款的全面完整。

65.3    嚴謹性要求

起草或修改合同必須恪守使用法言法語的原則，避免使用容易產(chǎn)生歧義、疑義的詞句。對于難以理解的技術(shù)性、專業(yè)性用詞，可以采用“術(shù)語解釋”的方式在合同中予以確定其概念、內(nèi)涵和在本合同中的特別含義。

對于合同交易的內(nèi)容、權(quán)責要進行縝密的描述，綜合考慮時間、地點、方式、程序等條款，設(shè)定不可預見的條款時要考慮雙方的因素和商業(yè)秘密可能因此被泄密的風險及補救措施。

65.4    權(quán)利義務(wù)對等性要求

誠信、公平是合同法的基本原則，具體到合同條款中就是要求雙方的權(quán)利、義務(wù)對等。

權(quán)利、義務(wù)不對等的結(jié)果，可能導致合同某些條款無效或者因顯失公平而被對方當事人申請變更或撤銷。

65.5    責任與行為因果性要求

65.5.1    違約金與損失賠償在約定方式、適用法律、舉證責任以及責任后果、數(shù)額確定等方面均不相同。因此，對于在合同中約定違約金、侵權(quán)損失賠償，還是兩者都約定在同一份合同中，律師要著眼于合同雙方的權(quán)利、義務(wù)，履約能力，技術(shù)風險和可能出現(xiàn)的損害程度來進行判斷。

65.1.2    違約金與損失賠償在合同中的約定不能脫離具體的行為而設(shè)定，要與防止發(fā)生違約行為或者侵權(quán)行為相呼應。

65.1.3    違約金的數(shù)額和/或計算方式在合同中由雙方當事人約定，并且應當是具體明確的約定。損失賠償?shù)臄?shù)額是無法提前約定的，但是雙方可以在合同中約定計算方式。

第66條【合同無效】

66.1    合同中出現(xiàn)下列情形的，可能會直接導致合同無效或者部分條款無效：

（1）妨礙技術(shù)進步、非法壟斷技術(shù)的；

（2）濫用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的；

（3）侵害他人技術(shù)成果權(quán)益的；

（4）違反法律強制性規(guī)定的。

66.2    知識產(chǎn)權(quán)濫用、限制競爭或者排除競爭包括以下幾種情形：

（1）限制當事人一方在合同標的技術(shù)基礎(chǔ)上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)，或者雙方交換改進技術(shù)的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術(shù)無償提供給對方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)；

（2）限制當事人一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似的技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；

（3）阻礙當事人一方根據(jù)市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實施合同標的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；

（4）要求技術(shù)接受方接受并非實施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)以及接收非必需的人員等；

（5）不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源；

（6）禁止技術(shù)接受方對合同標的技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對提出的異議附加條件。

詳細內(nèi)容，參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。

66.3    當事人不得因合同無效而擅自披露商業(yè)秘密，依據(jù)無效合同接收的技術(shù)資料、樣品、樣機等，應當及時返還權(quán)利人，不得保留復制品?！稄V東省技術(shù)秘密保護條例》第16條。

第二節(jié)企事業(yè)單位與員工之間的保密協(xié)議

第67條【合同要點】

67.1    簽訂保守商業(yè)秘密合同的目的是防止商業(yè)秘密泄露和警示對方注意商業(yè)秘密的存在，以達到保護權(quán)利的最終目的。

67.2    企事業(yè)單位可以在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，也可以單獨與員工簽訂保密合同。

67.3    保密協(xié)議的簽訂范圍以接觸商業(yè)秘密的人員為主，保密協(xié)議的相對人可以是正式聘用的員工、特邀的技術(shù)人員、技術(shù)顧問、離職或退休人員以及為特定技術(shù)項目的研發(fā)的合作人員等。

67.4    保密協(xié)議的簽訂期限一般為離職或退休后2—5年。

第68條【合同主要條款】

（1）崗位職責；

（2）資料、軟件交接內(nèi)容、地點和程序；

（3）保密事項（商業(yè)秘密信息名稱）；

（4）保密范圍和保密期限；

（5）披露限制；

（6）禁止性條款；

（7）協(xié)助約定；

（8）資料、文件、設(shè)備等的保存、歸檔、交接和處理；

（9）違約責任；

（10）合同變更與補充；

（11）合同解除與終止；

（12）競業(yè)限制義務(wù)；

參見本章第三節(jié)。

（13）脫密期；

（14）爭議解決辦法；

（15）合同成立與生效時間。

第三節(jié)競業(yè)限制協(xié)議

第69條【協(xié)議要點】

69.1    競業(yè)限制，是指企事業(yè)單位與知悉商業(yè)秘密實質(zhì)性內(nèi)容的員工簽訂協(xié)議，約定員工在離開本單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的單位從事與原單位任職相同或者類似的工作，或者自行生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)，企業(yè)以向員工支付一定數(shù)額的補償金為代價，限制員工的就業(yè)范圍，以防止原單位商業(yè)秘密泄露的一種預防措施。

69.2    企事業(yè)單位可以與知悉或接觸商業(yè)秘密的高級管理人員、高級技術(shù)人員或其他負有保密義務(wù)的員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議。用人單位應當給予該員工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給付該員工補償金。該員工違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

69.3    簽訂競業(yè)限制協(xié)議有兩個基礎(chǔ)：

（1）企事業(yè)單位擁有符合法定條件的商業(yè)秘密或者是具有保護價值的秘密信息；

（2）簽訂競業(yè)限制協(xié)議的人員應當是與企事業(yè)單位簽署了勞動合同的員工。

69.4    競業(yè)限制協(xié)議可以在簽訂勞動合同時簽訂，也可以在員工任職期間、離職或退休時簽訂。該協(xié)議可以作為保守商業(yè)秘密合同的一部分，也可以單獨簽訂。

無論是否簽訂競業(yè)限制協(xié)議，義務(wù)人仍有義務(wù)保守知悉的商業(yè)秘密。

69.5    競業(yè)限制協(xié)議的期限不得超過兩年。對于沒有約定競業(yè)限制期限的，目前各省市的規(guī)定不同，應參照相應規(guī)定或各省高級人民法院頒發(fā)的司法解釋、批復等規(guī)范性文件執(zhí)行。

69.6    競業(yè)限制協(xié)議約定的部分內(nèi)容不明確的，義務(wù)人只對約定明確的內(nèi)容承擔義務(wù)。

69.7    競業(yè)限制協(xié)議生效前或者履行期間，用人單位放棄對員工競業(yè)限制要求的，應當提前一個月通知員工。

69.8    企事業(yè)單位可以和員工約定違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金，對違約金的上限，雖然沒有明確的法律規(guī)定，但一般不應高于年補償金的30%。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第9條第2款規(guī)定：“在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持?！?/span>

69.9    競業(yè)限制與競業(yè)避止《中華人民共和國公司法》第149條中對董事、高級管理人員的限制，嚴格用詞是“競業(yè)避止”。有些學者稱之為“在職競業(yè)限制”和“離職競業(yè)限制”，用以區(qū)分兩種不同的情形。的區(qū)別：

（1）法律屬性不同：競業(yè)限制是企事業(yè)單位與員工之間的合約約定的，競業(yè)避止是法定的，無須合約的約定；

（2）約束對象不同：競業(yè)限制約束的是接觸和知悉商業(yè)秘密的員工，競業(yè)避止約束的是董事、高級管理人員；

（3）保護對象不同：競業(yè)限制保護的是商業(yè)秘密，競業(yè)避止保護的是包括商業(yè)秘密在內(nèi)的公司秘密；

（4）所負責任期限不同：競業(yè)限制是約定的期限，競業(yè)避止僅是在企事業(yè)單位的任職期間，就商業(yè)秘密保護，離職或退休后的企事業(yè)單位的競業(yè)避止人員如有必要，還必須簽訂競業(yè)限制協(xié)議；

（5）法律責任不同。

參見本引指第一章第三節(jié)。

第70條【協(xié)議主要條款】

（1）與保守商業(yè)秘密合同的關(guān)聯(lián)性；

（2）對競業(yè)限制的同類行業(yè)或者競爭單位的概述；

（3）競業(yè)限制的行業(yè)范圍；

（4）競業(yè)限制的區(qū)域；

（5）競業(yè)限制的期限；

（6）補償金發(fā)放的起止日期；

（7）補償金數(shù)額及支付方式；

（8）禁止性條款；

（9）協(xié)助約定；

（10）雙方的違約責任；

（11）協(xié)議的解除與終止條件；

（12）爭議解決辦法；

（13）協(xié)議成立與生效時間。

第71條【補償金的約定】

71.1    補償金的設(shè)定應當綜合考慮以下因素：

（1）義務(wù)人的專業(yè)技能，可能影響義務(wù)人生活水平的程度；

（2）對義務(wù)人限制的領(lǐng)域范圍、就職崗位、地域范圍、年限等；

（3）商業(yè)秘密的可保密程度和持續(xù)力；

（4）義務(wù)人在單位上一年度或者協(xié)議簽訂前一年度的報酬總額。

71.2    目前各省市對補償金的數(shù)額規(guī)定不同，一般年補償金是離職前上一年度收入的1/2到2/3最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第6條規(guī)定：“當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持。前款?guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付?！保坏玫陀趧趧雍贤男械刈畹凸べY標準。

第72條【違約金的約定】

違約金的設(shè)定應當綜合考慮以下因素：

（1）單位商業(yè)秘密的獲取成本；

（2）義務(wù)人接觸商業(yè)秘密的程度；

（3）義務(wù)人獲得補償金的數(shù)額；

（4）違約行為可能造成的損害程度。

第73條【協(xié)議的解除、終止條件】

競業(yè)限制協(xié)議因下列原因解除：

（1）企事業(yè)單位違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或者無正當理由拖欠補償費，達到約定的標準和期限的。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第8條規(guī)定：“當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應予支持?！?/span>

（2）因員工違約，符合約定的解除條件的，企事業(yè)單位可以解除競業(yè)限制協(xié)議。

競業(yè)限制協(xié)議因下列原因終止：

（1）協(xié)議期滿而終止；

（2）商業(yè)秘密被公開；

（3）負有競業(yè)限制義務(wù)的員工死亡；

（4）企業(yè)解散、破產(chǎn)、終止而無權(quán)利接受者的；

（5）未約定補償金，事后又無法達成約定的。

第74條【協(xié)議無效或部分無效的條件】

競業(yè)限制協(xié)議可能因下列原因無效：

（1）負有競業(yè)限制義務(wù)的員工實際上沒有接觸到商業(yè)秘密的；

（2）企事業(yè)單位違反勞動合同解雇員工的；

（3）企事業(yè)單位未執(zhí)行國家有關(guān)科技人員政策的；

（4）員工受到顯失公平待遇的；

（5）其他違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的。

第四節(jié)企事業(yè)單位與其他企業(yè)、組織之間的保密協(xié)議

第75條【合同要點】

75.1    商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人在市場交易或者經(jīng)營過程中，與任何交易人之間應當簽訂保密協(xié)議。

75.2    會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介服務(wù)提供者以及技術(shù)鑒定、評估、評審等機構(gòu)，均負有默示保密義務(wù)，但當默示保密義務(wù)不確定、不明確時，也應當簽訂保密協(xié)議。

75.3    保密協(xié)議可能涉及以下各類合同：

（1）買賣合同、建設(shè)工程合同等；

（2）租賃合同、保管合同、倉儲合同、運輸合同、維修合同等；

（3）開發(fā)合同、轉(zhuǎn)讓（許可）合同、服務(wù)合同、咨詢合同、特許經(jīng)營合同等；

（4）加工承攬合同、設(shè)備安裝合同等；

（5）知識產(chǎn)權(quán)投融資合同、技術(shù)入股合同等。

75.4    商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人可以與合同相對方單獨簽訂保密協(xié)議，也可以在具體合同中約定專門的保密條款。

第76條【協(xié)議主要條款】

僅以單獨簽訂的保密協(xié)議為例，主要條款有：

（1）與主合同的關(guān)聯(lián)性；

（2）保密信息的性質(zhì)；

（3）保密信息的權(quán)利人及合法持有人情況；

（4）保密信息的權(quán)利狀況和周邊技術(shù)信息情況；

（5）保密的具體內(nèi)容與范圍；

（6）保密的區(qū)域；

（7）保密的期限；

（8）保密的方式；

（9）負有保密義務(wù)的人員限制；

（10）協(xié)助約定；

（11）雙方的權(quán)利義務(wù)；

（12）商業(yè)秘密被披露后的補救措施及其后續(xù)履行的解決；

（13）違約責任；

（14）協(xié)議的解除與終止條件；

（15）爭議解決辦法；

（16）協(xié)議成立與生效時間。

第77條【買賣合同、建設(shè)工程合同等】

商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人在簽訂此類合同時應當注意：

77.1    商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人為買方的合同：

買賣合同可能透露貨物的買賣數(shù)量、規(guī)格、進貨時間和渠道等信息，容易被他人利用，研究分析和推測出該公司的研究方向、研究的進程和新研發(fā)思路。

77.2    商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人為賣方的合同：

在商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人銷售帶有商業(yè)秘密信息的產(chǎn)品或者對方使用時，應當適當標注“不得反向破解”“不得進行反向工程”等字樣，并在合同中約束對方。

77.3    建設(shè)工程合同中的商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人應當妥善保管物品和圖紙，商業(yè)秘密為方法時，應當特別約定實施方法時的現(xiàn)場維護。

第78條【租賃合同、保管合同、倉儲合同、運輸合同、維修合同等】

商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人在簽訂此類合同時應當注意：

78.1    在商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人銷售帶有商業(yè)秘密信息的產(chǎn)品或者對方使用時，應當適當標注“不得反向破解”“不得進行反向工程”等字樣，并在合同中約束對方。

78.2    采用黑箱封閉手段，禁止合同相對方非法開啟。

第79條【加工承攬合同、設(shè)備安裝合同等】

商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人在簽訂此類合同時應當注意：

79.1    此類合同最容易導致商業(yè)秘密被披露，在商業(yè)秘密公知性審查中亦會審查此類合同是否簽訂了保密協(xié)議或者保密條款。

79.2    此類合同要注意在圖紙、資料保管中所采取的保密措施是否有效、合理，對于圖紙、資料的涉密人員范圍、借閱和復印程序都應當加以約定。

第80條【技術(shù)貿(mào)易合同】

商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人在簽署此類合同時應當注意：

80.1    國際上的技術(shù)貿(mào)易主要是通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓、許可合同的方式進行的，技術(shù)秘密也主要是采取這種方式進行。

80.2    要明確地域范圍和期限以及許可的類型和使用方式，作為轉(zhuǎn)讓方或許可方避免轉(zhuǎn)讓和許可利益的損失；作為受讓方避免受讓獲益的損失。

80.3    應當著重注意可能涉及的不平等或者限制競爭的條款。

參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。

第81條【知識產(chǎn)權(quán)投融資、技術(shù)出資入股合同】

對于技術(shù)秘密出資入股合同，律師要著重注意以下幾個方面的問題：

（1）出資人的合法資格、權(quán)利狀況；

（2）技術(shù)秘密的價值、法定的評估標準及股權(quán)比例；

（3）入股后的權(quán)利歸屬；

（4）入股后的權(quán)益分享。

參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。

第五節(jié)技術(shù)秘密合同

第82條【合同要點】

82.1    技術(shù)秘密合同可以分為開發(fā)合同、轉(zhuǎn)讓合同和許可合同。利用商業(yè)秘密提供技術(shù)服務(wù)或技術(shù)咨詢的，參照技術(shù)服務(wù)合同和技術(shù)咨詢合同的規(guī)定。

82.2    涉及技術(shù)秘密的開發(fā)合同是指當事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)項目，可能形成技術(shù)秘密或者擬定以技術(shù)秘密方式予以保護所訂立的合同。

82.3    涉及技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓合同是指合法擁有技術(shù)秘密的權(quán)利人，包括其他有權(quán)對外轉(zhuǎn)讓技術(shù)秘密的人，將專利申請中涉及的技術(shù)秘密或不涉及專利的技術(shù)秘密的相關(guān)權(quán)利讓與他人所訂立的合同。

82.4    涉及技術(shù)秘密的許可合同是指合法擁有技術(shù)秘密的權(quán)利人，包括其他有權(quán)再許可技術(shù)秘密的法人、組織或者個人，許可他人實施、使用技術(shù)秘密所訂立的合同。

82.5    技術(shù)信息得到商業(yè)秘密保護的前提是權(quán)利人已經(jīng)采用相應的方式使他人能夠認識到該信息的秘密性。技術(shù)秘密的內(nèi)容包括但不限于設(shè)計圖紙（含草圖）、試驗結(jié)果和試驗記錄、工藝、配方、樣品、數(shù)據(jù)、計算機程序等。技術(shù)信息可以是有特定的、完整的技術(shù)內(nèi)容，構(gòu)成一項產(chǎn)品、工藝、材料及其改進的技術(shù)方案，也可以是某一產(chǎn)品、工藝、材料等技術(shù)或產(chǎn)品中的部分技術(shù)要素。

參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。

第83條【合同主要條款】

83.1    《中華人民共和國合同法》規(guī)定的技術(shù)合同的主要條款：

（1）項目名稱；

（2）標的的內(nèi)容、范圍和要求；

（3）履行的計劃、進度、期限、地點、地域和方式；

（4）技術(shù)情報和資料的保密；

（5）風險責任的承擔；

（6）技術(shù)成果的歸屬和收益的分成辦法；

（7）驗收標準和方法；

（8）價款、報酬或者使用費及其支付方式；

（9）違約金或者損失賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ?/span>

（10）解決爭議的方法；

（11）名詞和術(shù)語的解釋。

83.2    與履行合同有關(guān)的技術(shù)背景資料、可行性論證和技術(shù)評價報告、項目任務(wù)書和計劃書、技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范、原始設(shè)計和工藝文件，以及其他技術(shù)文檔，按照當事人的約定可以作為合同的組成部分。

83.3    與技術(shù)秘密特殊性相關(guān)的條款。

本條設(shè)定的主要條款涵蓋了技術(shù)秘密開發(fā)合同、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同及技術(shù)秘密許可合同三種類型合同的主要條款，因此在適用時應當著重考慮各類不同合同的特點，結(jié)合個案的實際情況予以選擇。

主要條款包括：

（1）合同目的；

（2）定義合同標的名稱；

（3）標的的技術(shù)特性、特征；

（4）開發(fā)目的與技術(shù)目標；

（5）權(quán)利人與權(quán)利范圍；

（6）權(quán)利狀況；

（7）許可使用的方式、期限、地域；

（8）技術(shù)指標、技術(shù)參數(shù)（數(shù)據(jù)）；

（9）技術(shù)資料交接內(nèi)容、地點和程序；

（10）附帶知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀況、歸屬及處理方式；

（11）申請專利的權(quán)利；

（12）驗收標準與驗收方式；

（13）合同價款及支付方式；

（14）提成方式的賬目查閱及審計方式；

（15）技術(shù)風險與風險承擔；

（16）后續(xù)改進成果的歸屬與權(quán)益分享；

（17）保密內(nèi)容、期限、地域和保密人員范圍；

（18）履行合同人員的責任；

（19）成果分享；

（20）成果申報；

（21）成果鑒定；

（22）技術(shù)指導與培訓；

（23）禁止性條款；

（24）協(xié)助約定；

（25）違約責任；

（26）合同變更與補充；

（27）合同中止；

（28）合同解除與終止；

（29）補救措施；

（30）合同解除或終止后技術(shù)資料、設(shè)備的歸屬和處理；

（31）名詞和術(shù)語解釋；

（32）爭議解決辦法；

（33）法律適用；

（34）合同簽訂地與簽訂（生效）時間。

分類合同條款，參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。

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第五章

商業(yè)秘密糾紛的前期處理

第一節(jié)事實調(diào)查與分析

第84條【聽取當事人陳述】

84.1    聽取當事人陳述是快速了解案情的途徑，也是廣泛收集證據(jù)和深入研究案情的基礎(chǔ)。

84.2    引導當事人全面陳述事實，尤其是與爭議具有關(guān)聯(lián)性的事實，當事人難免漫無目的和帶有主觀情緒的敘述，律師要注意區(qū)分。

84.3    概括出案情脈絡(luò)、雙方觀點、爭議焦點。

84.4    不明確的問題請當事人澄清，也可以在事后提供詳細的問題清單，對一些細節(jié)問題進行集中提問，并詢問當事人是否能提供相關(guān)的書面證據(jù)予以支持。

第85條【整理歸納材料】

85.1    整理當事人陳述和回答的記錄，做好會談筆錄，筆錄要準確、全面，基本能概括法律關(guān)系所涉及的全部內(nèi)容。

85.2    編制案卷目錄，建立案件檔案。

第86條【調(diào)查收集證據(jù)材料】

86.1    律師分析案情的基礎(chǔ)是證據(jù)，務(wù)必重視證據(jù)材料的調(diào)查收集，包括書證、物證、視聽資料、電子證據(jù)、證人證言、勘驗筆錄和鑒定結(jié)論等。

86.2    律師調(diào)查收集證據(jù)材料，應當遵循合法性原則、正當性原則、全面收集原則、保守執(zhí)業(yè)秘密原則。

86.3    律師調(diào)查收集證據(jù)材料的途徑：

（1）向己方當事人調(diào)查收集證據(jù)材料；

（2）向?qū)Ψ疆斒氯嘶蛘叩谌苏{(diào)查收集證據(jù)材料；

（3）向證人調(diào)查收集證據(jù)材料；

（4）查閱相關(guān)部門的檔案和卷宗資料；

（5）申請法院調(diào)查收集證據(jù)材料。

86.4    律師調(diào)查收集證據(jù)材料的方法，主要包括會見、訪問、復印、抄錄、拍照、錄音錄像、公證購買、公證下載、鑒定、評估、現(xiàn)場勘驗、模擬試驗等。

第87條【判斷商業(yè)秘密點】

87.1    根據(jù)當事人陳述和初步收集的證據(jù)材料，初步判斷涉案商業(yè)秘密點，也就是判斷涉案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。

87.2    商業(yè)秘密系由若干部分組成的，還應明確整體或組成部分是商業(yè)秘密，或者整體與組成部分均是商業(yè)秘密。

87.3    請求保護的商業(yè)秘密內(nèi)容應當固定在相應的載體上，通過載體能夠重復再現(xiàn)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。

第88條【判斷商業(yè)秘密的構(gòu)成】

根據(jù)相關(guān)的證據(jù)材料，確定商業(yè)秘密的載體、范圍、內(nèi)容，判斷涉案信息是否符合商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件。

第89條【確定權(quán)利主體】

89.1    根據(jù)當事人的陳述及其提供的證據(jù)材料，確定涉案商業(yè)秘密權(quán)屬主體。

89.2    當事人繼受取得商業(yè)秘密的，應當明確取得的性質(zhì)和方式。不同性質(zhì)的權(quán)利主體不僅實體權(quán)利不同，其訴訟權(quán)利也不同。

第90條【確定義務(wù)主體】

90.1    在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，根據(jù)不同的情況，義務(wù)主體可能涉及現(xiàn)職員工、離職員工、轉(zhuǎn)讓方、被許可方或者其他第三方等。

90.2    在涉及商業(yè)秘密的技術(shù)成果權(quán)屬糾紛中，主要的義務(wù)主體是合同對方或者員工。

90.3    在商業(yè)秘密合同糾紛中，義務(wù)主體主要是合同對方。律師應當根據(jù)案件情況，初步確定可能涉及的義務(wù)主體。

第91條【判斷糾紛性質(zhì)】

根據(jù)案件情況，判斷糾紛屬于侵權(quán)糾紛、權(quán)屬糾紛還是合同糾紛，抑或?qū)儆谶`約和侵權(quán)的競合。

第92條【判斷訴訟時效】

92.1    對商業(yè)秘密提起的訴訟，適用《中華人民共和國民法通則》一般訴訟時效為兩年的規(guī)定，從權(quán)利人知道或者應當知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起起算，同時適用有關(guān)訴訟時效中止、中斷和延長的規(guī)定。

92.2    對于連續(xù)實施的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，從權(quán)利人知道或者應當知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提起訴訟之日止已超過兩年的，在該項商業(yè)秘密受法律保護期間，人民法院仍應當判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算兩年計算，超過兩年的侵權(quán)損害不予保護。

第93條【初步判斷和決定】

93.1    在綜合考慮和分析的基礎(chǔ)上，判斷以何種途徑主張或者抗辯，還欠缺哪些條件和證據(jù)材料，然后決定是否受理。

93.2    有些律師接到案件，先受理再分析，導致當事人誤解事實已經(jīng)清楚、證據(jù)較為充分。一旦律師發(fā)現(xiàn)問題后，無法得到當事人的認同和配合。

第94條【辦理委托手續(xù)】

律師接受當事人的委托，應由所在的律師事務(wù)所與當事人簽訂委托代理合同，由律師事務(wù)所收取律師費并出具正規(guī)律師事務(wù)所發(fā)票，由當事人簽發(fā)商定的一般授權(quán)或者特別授權(quán)的《授權(quán)委托書》。

第95條【律師事務(wù)所檔案管理】

95.1    委托業(yè)務(wù)和案件中涉及的商業(yè)秘密，律師事務(wù)所和承辦律師均有義務(wù)保密，無論是否簽訂了保密協(xié)議。

95.2    案件中涉及商業(yè)秘密的資料、圖紙、報表或者產(chǎn)品、軟盤等，應當按照商業(yè)秘密的保密要求予以保管。商業(yè)秘密案件的檔案應當獨立存放、專人保管、專人使用，接觸商業(yè)秘密案件檔案的人員應當簽訂保密協(xié)議。

第96條【分析、確定主張訴請或抗辯理由】

參見本指引后續(xù)相關(guān)各章。

第97條【選擇維權(quán)方式或救濟途徑】

參見本指引后續(xù)相關(guān)各章。

第二節(jié)律師聲明與律師函

第98條【律師聲明的事實審查】

事實審查主要有以下幾方面的內(nèi)容：

（1）聲明人主張的信息是否符合商業(yè)秘密的法定條件，名稱是否準確、范圍是否明晰、內(nèi)容是否固定；

（2）聲明人是否對主張的商業(yè)秘密擁有合法權(quán)利；

（3）聲明人所述商業(yè)秘密的權(quán)利狀況，是否有相同或者近似的專利技術(shù)，是否有可替代技術(shù)；

（4）查明侵犯聲明人商業(yè)秘密的行為已經(jīng)實施、正在實施或準備實施，主要包括哪些侵權(quán)行為；

（5）聲明人提供的證據(jù)事實能否支持其聲明意見等。

第99條【律師聲明的目的和內(nèi)容】

99.1    律師聲明的目的是公開澄清事實、消除不良影響、防止招搖撞騙；也可以對潛在的侵權(quán)人或者正在侵權(quán)的侵權(quán)人提出警告，起到警示作用；還可以起到宣傳教育作用，顯示委托人維權(quán)的立場。

99.2    律師聲明的內(nèi)容，包括聲明事項和聲明意見兩個主要部分：

（1）聲明事項是指聲明人對涉及商業(yè)秘密的什么事情發(fā)表聲明，需要寫明具體的事實；

（2）聲明意見是指聲明人對于所涉及的商業(yè)秘密事件所持的態(tài)度、主張和依據(jù)。

第100條【律師聲明的對象與范圍】

律師聲明主要是就特定事項針對不特定對象，通過報紙、期刊、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體公開表明立場。

第101條【應注意的問題】

律師聲明應當注意以下幾個問題：

（1）有委托人的授權(quán)，并以代理人的名義從事該項業(yè)務(wù)；

（2）聲明的內(nèi)容必須真實合法，不得違法和損害他人合法利益和在先權(quán)利；

（3）聲明的內(nèi)容必須經(jīng)過委托人的書面確認。

第102條【律師函的事實審查】

事實審查主要有以下幾方面的內(nèi)容：

（1）委托人主張的信息是否符合商業(yè)秘密的法定條件，名稱是否準確、范圍是否明晰、內(nèi)容是否固定；

（2）委托人是否對主張的商業(yè)秘密切實擁有合法權(quán)利；

（3）委托人所述商業(yè)秘密的權(quán)利狀況，是否有相同或者近似的專利技術(shù)，是否有可替代技術(shù)；

（4）發(fā)函對象與委托人的關(guān)系；

（5）發(fā)函對象是否存在侵權(quán)或者違約行為，以及具體事實；

（6）發(fā)函對象可能承擔的法律責任；

（7）委托人提供的證據(jù)材料能否支持律師意見。

第103條【發(fā)函目的和內(nèi)容】

103.1    發(fā)送律師函的目的是通過律師表明權(quán)利人的主張，對侵權(quán)或者違約行為的性質(zhì)、后果、法律責任等進行法律闡述，使責任人清楚其行為應當承擔的法律后果。如果將來確要訴訟，那么，對方收到確有理由的警告而不停止侵權(quán)或者違約行為，可以確定侵權(quán)具有明知性。

103.2    律師函的主要內(nèi)容：

（1）委托人享有的權(quán)利內(nèi)容；

（2）能證明義務(wù)人侵權(quán)或者違約的事實，同時結(jié)合依據(jù)法律對事實性質(zhì)的分析，指出其可能承擔的法律責任；

（3）提出委托人的要求；

（4）在律師函附件中可以列明適用的法律條款，以幫助發(fā)函對象了解法律規(guī)定和其可能承擔的法律責任；

（5）在針對某些侵權(quán)或者違約行為時，也可以考慮附上簽收證明和承諾書，讓發(fā)函對象簽收律師函，并給予合理期限簽署承諾書。

第104條【發(fā)函對象】

律師函主要發(fā)送給涉嫌構(gòu)成侵權(quán)的法人、組織或個人，或者是違反合同約定的相對人。

第105條【注意事項】

律師發(fā)送律師函，應注意以下事項：

（1）針對委托人選擇的爭議解決方式和救濟途徑，已經(jīng)完成初步的證據(jù)收集工作；

（2）律師函一定要以委托人的代理人名義發(fā)出；

（3）律師函的內(nèi)容必須經(jīng)過委托人的書面確認；

（4）發(fā)送律師函后要及時跟進：首先要確認對方是否收到和知悉其內(nèi)容，然后要主動與對方聯(lián)絡(luò)，以推進律師函的效用，并了解發(fā)函對象的意思；

（5）發(fā)送律師函可能成為對方提起不侵權(quán)訴訟的依據(jù)，律師要提前做好應對準備。

第三節(jié)談判

第106條【交流和分析當事人的要求】

106.1    談判可能是成本最低的解決爭議辦法之一，談判的目的是使當事人付出最低的成本而實現(xiàn)利益的最大化，律師參加談判的作用就是為這種利益最大化提供法律上的幫助。

106.2    通過交流，分析了解當事人的要求和期望值，有助于明確具體的工作方向和工作目標。

106.3    針對當事人的要求，提出滿足要求需要具備的條件，然后結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)進行法律分析論證，對當事人的要求進行合理劃分，指出可以實現(xiàn)的要求、不能實現(xiàn)的要求以及可能實現(xiàn)的要求等幾個部分。

106.4    綜合分析判斷，作出幾套備選方案。

第107條【談判信息的收集】

談判信息收集一般通過以下途徑進行：

（1）直接向當事人了解情況；

（2）向知情的第三方了解情況；

（3）查詢有關(guān)機關(guān)的檔案材料；

（4）網(wǎng)絡(luò)檢索相關(guān)的背景資料。

第108條【了解對方的情況】

律師在談判前應對對方以下情況予以了解：

（1）對方的主體資格、資信和生產(chǎn)經(jīng)營情況；

（2）對方對該談判的態(tài)度；

（3）對方與該談判有關(guān)的經(jīng)營信息和經(jīng)營決策，以及此項談判可能對對方的影響；

（4）對方在該談判中最不希望出現(xiàn)的情形、最不可能接受的情形，以及可能接受的情形；

（5）對方可能提出的和解方案和條件。

第109條【分析焦點問題】

109.1    基于對當事人要求和對對方的了解，分析談判過程中可能涉及的主要事實問題和法律問題。

109.2    就雙方的利益進行分析和評估，就各個談判條件做好以下四種準備：

（1）當事人的理想條件；

（2）當事人的現(xiàn)實目標；

（3）當事人的底線；

（4）當事人的最大讓步和讓步條件。

109.3    雙方涉及此項糾紛的主要證據(jù)材料、法律性質(zhì)和法律后果。這是雙方對自己利益進行評估的基礎(chǔ)。

第110條【談判目標】

110.1    談判目標是律師在談判前和談判過程中，根據(jù)其了解的當事人要求和各種影響談判的因素，經(jīng)過分析評估后所希望達到的談判結(jié)果。

110.2    談判雙方的相對實力主要取決于各方能在多大程度上承受談判破裂的后果。律師應當向當事人解釋說明其所掌握的各種情況，盡可能將當事人的要求和談判目標實現(xiàn)最大限度的一致，制定當事人的主選談判目標。

110.3    在確定談判目標前，律師還應當和當事人討論己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的選擇余地，這需要充分分析和反復測算，列出具體量化指標，并且需要談判雙方都能夠接受。

110.3.1    替代方案是談判中較為重要的環(huán)節(jié)，可以根據(jù)對方的狀況和談判的進程進行調(diào)整。

110.3.2    制訂出主選方案和替代方案的讓步條件和交換條件。

110.4    準備好談判不成功后的下一步方案。向?qū)Ψ教岢龊徒庵?，必須做好訴訟的準備，尤其是有關(guān)侵權(quán)或者違約的證據(jù)材料，必須全面收集完整。

第111條【談判的重點環(huán)節(jié)】

111.1    陳述。雙方律師首先要各自陳述對糾紛的焦點、原因、己方行為的理由，以避免談判的核心問題不準確，各說各話，不能實際解決問題。

111.2    說服。雙方律師在談判中根據(jù)現(xiàn)場情況，綜合運用多種說服形式說服對方接受己方的理由和方案。

111.3    磋商。雙方律師要彼此聽取對方的意見，就每一個問題進行交流和溝通，找到雙方都覺得最為恰當?shù)慕Y(jié)合點。

111.4    讓步。雙方律師都要以維護核心利益和達到談判目標為中心，進行適當?shù)淖兺ā?/span>

第112條【律師參與談判的角色】

112.1    律師是委托人的代理人，是談判法律問題時的主角，但不是最終意志的決定者。

112.2    律師以堅持原則和目標進行談判，不要與對方形成對抗或者配合關(guān)系。

第113條【注意事項】

律師在談判中，應注意以下事項：

（1）律師不應帶有個人好惡與個人感情；

（2）律師陳述不應針對具體個人，避免激化矛盾；

（3）律師盡可能不對談判事項作直接的最終的接受或否定的決定，除非委托人特別授權(quán)；

（4）律師在談判過程中可以提出對事實、證據(jù)、法律、談判方案的意見，但不應是自己的主觀評價；

（5）談判在行政救濟、刑事自訴、民事訴訟過程中都可能涉及，要結(jié)合個案，根據(jù)糾紛的進展階段予以調(diào)整。

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第六章

民事救濟的共同問題

第一節(jié)基本要求

第114條【做好工作記錄】

由于商業(yè)秘密糾紛周期都比較長，資料、文件通常也都比較多，按照時間順序做好詳細的工作記錄就非常必要，凡是涉及糾紛的事實材料和具有法律意義的事項，都應列明發(fā)生時間、主要內(nèi)容、資料來源、簡單評價及辦理結(jié)果等內(nèi)容，并按照自己的習慣順序排列。

第115條【分析事實和收集證據(jù)】

115.1    分析事實是確定訴請或者答辯意見、提交證據(jù)的基礎(chǔ)，因此律師應當盡職聽取當事人的陳述并作出初步的法律判斷。

115.2    律師應當與委托人一起查證和分析事實，并就與爭議相關(guān)的部分收集證據(jù)。

115.3    證據(jù)不足的，應當請當事人補足或者代理人自行調(diào)查收集，并考慮是否以及如何申請調(diào)取證據(jù)或者采取證據(jù)保全。

第116條【確定訴訟請求】

116.1    訴訟請求是糾紛案件的核心，也是訴訟的目的。所有的證據(jù)材料、事實陳述、答辯意見、抗辯理由和法律意見都將圍繞訴訟請求進行。

116.2    訴訟請求以《中華人民共和國民法通則》第六章和侵犯商業(yè)秘密的損害賠償額構(gòu)成

最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定，確定《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進行。相結(jié)合考慮。

第117條【糾紛的解決方式】

117.1    商業(yè)秘密合同糾紛的解決可以通過和解、訴訟、仲裁方式解決。

117.2    商業(yè)秘密合同糾紛發(fā)現(xiàn)能夠和解的，應當首先采用和解方式解決。

117.3    不能和解解決的：

（1）合同中約定仲裁條款，或者發(fā)生糾紛后雙方就糾紛的解決達成仲裁協(xié)議的，應當按照約定向相關(guān)仲裁機構(gòu)申請仲裁。

（2）合同中沒有約定仲裁條款，或者發(fā)生糾紛后雙方也沒有達成仲裁協(xié)議的，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第23條、第34條的規(guī)定通過訴訟解決。

（3）最高人民法院對商業(yè)秘密糾紛的司法管轄有專門規(guī)定的，按照該規(guī)定選擇司法管轄。

（4）因商業(yè)秘密權(quán)屬產(chǎn)生糾紛的，解決方式參見本指引第七章。

（5）對于因違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第1款第（三）項而產(chǎn)生的糾紛，律師應當注意對商業(yè)秘密侵權(quán)法律關(guān)系與合同法律關(guān)系的競合進行選擇。

（6）適用合同糾紛法律關(guān)系的，解決方式參見本指引第八章。

（7）適用商業(yè)秘密侵權(quán)法律關(guān)系的，解決方式參見本指引第九章。

第118條【綜合運用訴訟方法】

結(jié)合個案，充分考慮和采用法律允許使用的手段和措施：

118.1    慎重分析原告的訴訟請求和被告抗辯的理由、證據(jù)材料以及涉及的相關(guān)法律依據(jù)。

118.2    對方當事人可能對自己提交證據(jù)的質(zhì)證意見，并準備辯駁意見。

118.3    提出不公開審理申請和證據(jù)保密申請，以避免商業(yè)秘密的二次披露。

118.4    考慮提出證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、延期舉證、申請證人出庭、申請專家輔助人、技術(shù)鑒定、價值評估等各種申請。

118.5    作為原告代理人，要注意訴訟請求變更的時機；作為被告的代理人，要注意是否提出管轄異議和/或反訴。

第二節(jié)管轄確定

第119條【管轄部門】

119.1    初步判斷糾紛的性質(zhì)，確定不同的主管部門。

（1）屬于用人單位和員工之間的勞動合同糾紛，應向勞動仲裁部門申請仲裁。

（2）屬于用人單位和員工及其新聘用單位之間的侵權(quán)糾紛，應向人民法院起訴；對于侵權(quán)糾紛，也可向工商行政管理部門投訴；屬于平等民事主體之間的合同糾紛（不包括勞動合同），應向人民法院或者商事仲裁委員會起訴或者申請仲裁。

（3）涉嫌商業(yè)秘密犯罪的，可以向公安機關(guān)報案，也可以直接向人民法院提起刑事自訴。

119.2    員工與第三人共同侵權(quán)的，可以將員工和第三人作為共同被告直接向法院起訴。

119.3    對于因勞動者與用人單位之間的競業(yè)限制協(xié)議引發(fā)的糾紛，如果當事人以違約為由主張權(quán)利，則屬于勞動爭議，依法應當通過勞動爭議處理程序解決；如果當事人以侵犯商業(yè)秘密為由主張權(quán)利，則屬于不正當競爭糾紛，人民法院可以依法直接予以受理。最高人民法院2010年4月發(fā)布的《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告》中“40. 關(guān)于依據(jù)勞動合同中的保密或競業(yè)限制條款提起的商業(yè)秘密侵權(quán)案件的管轄”。

119.4    員工離職后違反保密合同的約定，侵犯原所在單位商業(yè)秘密的，企事業(yè)單位可以依據(jù)保密合同或合同中的保密條款，獨立提起保密合同糾紛訴訟。該類案件不屬勞動爭議案件，不受勞動爭議處理程序的限制。天津市高級人民法院2007年4月11日印發(fā)的《審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件研討會紀要》第 10條。

119.5    勞動合同中如果明確約定了有關(guān)保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決。勞動和社會保障部辦公廳1999年7月7日發(fā)布的《關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》（勞社廳函〔１９９９〕６９號）。

第120條【地域管轄】

120.1    侵權(quán)糾紛案件的地域管轄，可按實際情況選擇在被告所在地或侵權(quán)行為地起訴，其中，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。侵權(quán)行為地應當根據(jù)原告指控的侵權(quán)人的具體侵權(quán)行為來確定。

120.2    侵權(quán)行為實施地是指被告被指控實施侵權(quán)行為的地域，包括非法獲取商業(yè)秘密地、非法披露商業(yè)秘密地和非法使用商業(yè)秘密地。

120.3    侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，應當理解為是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，不能以原告受到損害就認為原告所在地就是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，也不能將侵權(quán)結(jié)果到達地作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，應明確“侵權(quán)結(jié)果”針對的是哪些具體的侵權(quán)行為。

120.4    合同糾紛案件的地域管轄，可按具體情況選擇在被告所在地或合同履行地起訴。

120.5    權(quán)屬糾紛案件的地域管轄，可按具體情況選擇在被告所在地或合同履行地起訴。

120.6    勞動爭議案件的地域管轄，勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議案件。勞動爭議案件由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。

120.7    商事仲裁委員會應當由當事人協(xié)商選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。

第121條【級別管轄】

121.1    在級別管轄上，商業(yè)秘密糾紛除應當由高級人民法院管轄和經(jīng)最高人民法院指定具有一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件管轄權(quán)的基層人民法院管轄的以外，均由中級人民法院管轄。

121.2    具有一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件管轄權(quán)的基層法院的管轄標準，按照最高人民法院頒布并自2010年2月1日起施行的《基層人民法院管轄第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件標準》執(zhí)行。

121.3    高級人民法院的管轄標準，按照最高人民法院頒布并自2010年2月1日起施行的《關(guān)于調(diào)整地方各級人民法院管轄第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件標準的通知》執(zhí)行，即“高級人民法院管轄訴訟標的額在2億元以上的第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件，以及訴訟標的額在1億元以上且當事人一方住所地不在其轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件”。

121.4    勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議案件。勞動爭議仲裁不實行級別管轄。

121.5    商事仲裁委員會應當由當事人協(xié)商選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。

第122條【提出管轄權(quán)異議應注意的問題】

122.1    代理被告提出管轄權(quán)異議的，應當在提交答辯狀期間提出。

122.2    為了爭取更充分地了解案情和收集證據(jù)應訴，或者為了延緩實體審理，被告通常會提出管轄權(quán)異議。

122.3    代理原告選擇管轄法院應當綜合各類因素考慮，如：被告單一或多個、所在地域、訴訟便利、執(zhí)法環(huán)境、證據(jù)保全的便利程度等。

第三節(jié)證據(jù)保全和財產(chǎn)保全

第123條【證據(jù)保全】

123.1    申請證據(jù)保全

申請證據(jù)保全是商業(yè)秘密糾紛案件中原告獲勝的重要保障，保全的證據(jù)內(nèi)容主要包括被告實施侵權(quán)行為和侵權(quán)獲利的證據(jù)，具體方式可采用公證證據(jù)保全、訴前證據(jù)保全、訴中證據(jù)保全。

123.2    公證證據(jù)保全

從保護原告利益和防止證據(jù)滅失的角度來看，原告律師應當采用向公證機關(guān)申請證據(jù)保全的方式收集并固定證據(jù)。公證證據(jù)具有較強的證明力，除了有相反證據(jù)足以推翻公證證據(jù)的情形外，對經(jīng)過公證的法律行為、法律事實和文書，其證據(jù)效力應當被確認。

123.3    訴前證據(jù)保全

訴前證據(jù)保全是向立案法院提出申請，并應當由法院裁定進行，因此有相應的難度。有的地方，高級人民法院的規(guī)范性文件就規(guī)定，在審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件中，不適用我國專利法等知識產(chǎn)權(quán)專門法關(guān)于訴前臨時禁止措施和訴前證據(jù)保全的規(guī)定。天津市高級人民法院2007年4月11日印發(fā)的《審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件研討會紀要》第 13條。但是目前部分法院對當事人的申請進行審查，認為確有必要的，可以裁定進行。

123.4    訴中證據(jù)保全

與訴前證據(jù)保全相比，訴中證據(jù)保全相對容易。但實踐中通常還需要具備一定的條件，譬如原告的權(quán)利內(nèi)容明確、權(quán)利來源和權(quán)利基礎(chǔ)合法有效、侵權(quán)嫌疑較大、保全證據(jù)的內(nèi)容和線索具體、當事人確實不能通過公證等方式自行獲取以及提供相應的擔保等。

第124條【財產(chǎn)保全】

124.1    律師對根據(jù)已有證據(jù)詳細論證勝訴可能性較高的，且對方可能轉(zhuǎn)移、隱匿資金的，要及時申請財產(chǎn)保全。這樣，既可以保障勝訴判決的賠償執(zhí)行問題，也可以給被告施加壓力，促使被告主動和解。對于制止侵權(quán)，防止權(quán)利人損失擴大并保證生效判決的順利執(zhí)行具有重要意義。

124.2    由于商業(yè)秘密糾紛案件中原告相對較低的勝訴率，該類案件的財產(chǎn)保全申請被準許的難度也相應增加很多，因此，原告應盡力提供各方面能證明自己勝訴可能性和保全必要性的證據(jù)。

124.3    法院采取財產(chǎn)保全會嚴格按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定慎重進行。在采取財產(chǎn)保全措施前，會嚴格審查當事人是否提出了財產(chǎn)保全的申請并提供了可靠的、足夠的擔保；申請人享有的商業(yè)秘密是否具有穩(wěn)定的法律效力；被申請人的侵權(quán)事實是否明顯；保全的范圍是否合理，保全的方式是否適當，被申請人是否有償付能力等。對于不必要保全的，或者保全結(jié)果會給被申請人的合法權(quán)益造成無法挽回的重大損失的，人民法院不會采取財產(chǎn)保全措施。

124.4    為了財產(chǎn)保全的有效性和及時性，在起訴之前或者立案同時提出財產(chǎn)保全申請為宜。

第四節(jié)鑒定與評估

第125條【鑒定機構(gòu)】

125.1    有關(guān)商業(yè)秘密的專業(yè)鑒定，屬于知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定，應當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定，而且要求鑒定機構(gòu)和人員必須取得知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定資質(zhì)，而不能是社會上一般的行業(yè)協(xié)會或組織。

125.2    人民法院同意當事人的鑒定申請的，通常應由當事人協(xié)商確定有鑒定資質(zhì)的機構(gòu)和人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定，并通知當事人在合理的期限內(nèi)對鑒定機構(gòu)、鑒定人員的資格或者是否申請回避等事項提出意見。

第126條【鑒定內(nèi)容】

126.1    一般是針對涉案的信息進行鑒定，包括非公知性鑒定和同一性鑒定兩個部分。當事人應當明確鑒定的對象及其范圍，主要包含權(quán)利人所稱被侵權(quán)商業(yè)秘密是否不為公眾所知悉，被侵權(quán)人使用的信息與權(quán)利人商業(yè)秘密是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同等。

126.2    人民法院只能就專業(yè)技術(shù)事實和專業(yè)經(jīng)營事實提出鑒定委托，權(quán)利人的技術(shù)信息、經(jīng)營信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，被訴侵權(quán)人是否侵權(quán)等是法律問題，不屬于委托鑒定的范圍，應由人民法院根據(jù)相應證據(jù)作出判定。

第127條【鑒定材料的提交、選定、移送和固定】

127.1    商業(yè)秘密的鑒定材料是鑒定活動賴以開展的物質(zhì)基礎(chǔ)，其提交、選定、移送和固定至關(guān)重要，如果鑒定材料不提交、不完整、不真實、不充分，或者在移送中損毀、滅失抑或被調(diào)換，鑒定結(jié)論可能不被認定。

127.2    當事人應在指定限期內(nèi)提交完整的資料供鑒定使用，否則，應承擔鑒定結(jié)論對其不利的后果。

127.3    訴訟中法院委托鑒定的，應當按照證據(jù)的實質(zhì)審查原則組織雙方當事人對鑒定材料的關(guān)聯(lián)性、真實性及合法性進行審查，并對當事人雙方的意見制作筆錄以確認鑒定材料真實、完整。

127.4    鑒定機構(gòu)接受人民法院的委托，對訴訟中有爭議的技術(shù)問題進行鑒定時，應以雙方當事人經(jīng)過庭審質(zhì)證的真實、合法、有效的證據(jù)材料作為鑒定依據(jù)。依據(jù)未經(jīng)雙方當事人質(zhì)證或者核對的證據(jù)材料所作出的鑒定結(jié)論，不是合法有效的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

對于鑒定材料的移送和固定，可以建議法院在鑒定材料質(zhì)證合格后當面封存，并讓雙方當事人在筆錄上簽名或蓋章，以及在鑒定材料封口處簽名。

第128條【對鑒定報告的質(zhì)證和采信問題】

128.1    鑒定報告要經(jīng)過當事人質(zhì)證才能作為定案依據(jù)。

128.2    對鑒定報告的質(zhì)證和采信，關(guān)鍵是鑒定人出庭問題，律師應主動申請法院通知鑒定機構(gòu)派員出庭接受質(zhì)詢，鑒定人也應當出庭接受當事人質(zhì)詢。律師應主動申請具有專門知識的人出庭協(xié)助質(zhì)證。

第129條【評估機構(gòu)】

商業(yè)秘密價值評估屬于專業(yè)鑒定的一種，應當委托具有資質(zhì)的鑒定人進行評估，而且要求鑒定機構(gòu)和人員必須取得評估需要的資格。

第130條【評估內(nèi)容】

商業(yè)秘密評估的內(nèi)容通常涉及兩項：一項是被侵害商業(yè)秘密的價值評估，另一項是被侵害商業(yè)秘密由于侵權(quán)而導致的價值損失評估，也就是權(quán)利人的損失。

第131條【評估方法】

商業(yè)秘密的評估方法主要包括：收益現(xiàn)值法、重置成本法、現(xiàn)行市價法和清算價格法，評估機構(gòu)和評估人員應當根據(jù)商業(yè)秘密資產(chǎn)的有關(guān)情況進行恰當選擇。

第五節(jié)開庭準備

第132條【申請不公開審理】

為了防止訴訟中造成商業(yè)秘密的二次披露，在訴訟中涉及己方的商業(yè)秘密，無論是原告還是被告，都應及時申請法院不公開審理，但商業(yè)秘密已經(jīng)被披露的除外。

第133條【提出保密申請】

及時申請法院告知對方承擔保密義務(wù)。具體形式可以是法院記入筆錄，由訴訟參與人簽字，或者由訴訟參與人簽署承擔保密責任的承諾書等書面文件。

及時向法院申請對相關(guān)證據(jù)保密。具體形式可以是裁判文書中不披露商業(yè)秘密實質(zhì)性內(nèi)容、卷宗標注密級、保密證據(jù)歸入副卷等。

第134條【申請專家輔助人出庭】

對于涉及專業(yè)技術(shù)或經(jīng)營信息中專業(yè)性較強的問題，當事人可以申請一至兩名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。此類專業(yè)人員不屬于事實證人，其所作的說明屬于技術(shù)性解釋。出庭的專家輔助人之間以及其與當事人、鑒定人之間，可以相互詢問。

第六節(jié)庭審

第135條【確定爭議焦點】

135.1    根據(jù)起訴狀和答辯狀，可以概括出糾紛的爭議焦點，法庭一般也會在庭審調(diào)查開始前歸納案件的爭議焦點。

135.2    代理人認為爭議焦點有偏差或者遺漏的，應當及時提出。

第136條【舉證】

136.1    無論是原告還是被告，對自己的主張或抗辯事實，都要用提交證據(jù)證明。

136.2    舉證應當按照法庭的要求在舉證期限內(nèi)完成：

（1）舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條。

（2）由人民法院指定舉證期限的，指定的舉證期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條。

136.3    收到對方當事人的證據(jù)后，向法庭申請?zhí)峤环瘩g證據(jù)。

第137條【質(zhì)證】

137.1    質(zhì)證時，當事人應當圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第50條。

137.2    對于證據(jù)的來源、證明事實和證明對象等對方未表達清楚的問題，可以向法庭提出或者經(jīng)法庭同意向?qū)Ψ桨l(fā)問。

第138條【代理意見陳述】

律師的代理意見應當以法律意見為主，并要結(jié)合庭審事實進行。對于庭審未予以確認的重要事實和重要的證據(jù)有必要進行說明和重述時，應當以證據(jù)運用為主，而不是對事實的再陳述。

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第七章

商業(yè)秘密合同糾紛法律業(yè)務(wù)

第一節(jié)合同訴訟要點

第139條【商業(yè)秘密合同糾紛種類】

本章涉及的商業(yè)秘密合同糾紛體現(xiàn)為以下形式：

139.1    就商業(yè)秘密簽訂的專項合同或者協(xié)議，不限于就商業(yè)秘密保密，技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓（讓與），技術(shù)服務(wù)或咨詢、使用許可，投資入股等專門合同或協(xié)議的履行產(chǎn)生的糾紛。

139.2    就約定有商業(yè)秘密保密義務(wù)條款的合同或者協(xié)議，比如：競業(yè)限制、技術(shù)轉(zhuǎn)讓或者實施許可、技術(shù)服務(wù)與咨詢、出資或股權(quán)轉(zhuǎn)讓、買賣、加工承攬、勞動合同等形式簽訂的合同或者協(xié)議的履行產(chǎn)生的糾紛。

第140條【司法管轄的選擇】

140.1    除適用《中華人民共和國民事訴訟法》第23條、第24條規(guī)定之外，律師應當特別注意以下情形的司法管轄：

140.1.1    針對商業(yè)秘密的技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓或者使用許可、技術(shù)服務(wù)、咨詢、培訓等簽訂的專項合同或協(xié)議，或者在其他合同中雙方對技術(shù)信息的技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓或者使用許可、技術(shù)服務(wù)與咨詢發(fā)生的法律關(guān)系屬于技術(shù)合同法律關(guān)系，該類合同糾紛應當由中級人民法院或者各地高級人民法院經(jīng)批準指定的基層法院管轄（一般為具有審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛職能的法院）。

140.1.2    就約定有商業(yè)秘密保密義務(wù)條款的合同或協(xié)議產(chǎn)生的糾紛，如果雙方爭議的為商業(yè)秘密法律關(guān)系，也應當按照本條選擇司法管轄。

140.2    由于部分商業(yè)秘密糾紛可能表現(xiàn)為侵權(quán)與違約法律關(guān)系的競合《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第（三）項。，因此，律師對此應當根據(jù)實際需要進行案情分析，確定法律關(guān)系，選擇管轄法院。

140.3    合同或協(xié)議約定仲裁條款，或者事后達成仲裁協(xié)議的，由約定仲裁機構(gòu)管轄。

第141條【技術(shù)鑒定和專家輔助人】

141.1    在商業(yè)秘密合同糾紛解決過程中，當涉及的技術(shù)信息專業(yè)性強，或者難以被法官或仲裁員理解時，律師可以考慮依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第76條、第79條的規(guī)定，向法院申請技術(shù)鑒定或者專家輔助人。

商業(yè)秘密糾紛中涉及的司法鑒定程序，參見本指引第六章第四節(jié)。

141.2    律師應當注意，一方當事人單獨委托司法鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見書，可能受到對方更多的質(zhì)疑，法庭會考慮采信、重新鑒定或者不采信。

141.3    法院委托司法鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見書，經(jīng)過雙方當庭的質(zhì)證，一般會考慮予以采信。

第142條【鑒定意見的質(zhì)證】

142.1    無論當事人單獨委托還是法院委托司法鑒定，鑒定意見書均需要經(jīng)過法庭質(zhì)證。

142.2    一般情況下，律師可以從以下幾個方面進行分析并提出質(zhì)證意見：

（1）鑒定機構(gòu)、鑒定人是否具有相應的知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定資質(zhì)；

（2）鑒定機構(gòu)是否存在《司法鑒定程序通則》第16條規(guī)定的不得受理的情形；

（3）司法鑒定人是否存在應當回避的情形；

（4）鑒定人是否具有與爭議技術(shù)信息相關(guān)的專業(yè)知識背景或者從業(yè)經(jīng)歷；

（5）鑒定報告中對于爭議的技術(shù)信息以及用于比對的公知信息的描述與理解是否準確、是否符合或違背該領(lǐng)域的科學知識、行業(yè)規(guī)范或者該領(lǐng)域的一般常識；

（6）送檢材料是否適當、完整；

（7）鑒定方法是否科學、準確等。

第143條【訴訟時效】

與侵權(quán)訴訟不同，在分析商業(yè)秘密合同糾紛案情時，律師應當充分注意訴訟時效問題，可以根據(jù)個案從以下方面進行分析：

（1）約定的合同履行期限；

（2）約定的履行義務(wù)行為和時間，不履行義務(wù)的后果的時間；

（3）一方實際履行（未履行）義務(wù)的行為及時間；

（4）一方知道或應當知道違約行為發(fā)生的時間；

（5）是否存在能夠?qū)е略V訟時效中止或中斷的行為情由。

第144條【訴爭合同或爭議條款的無效、解除、變更和撤銷】

144.1    律師應當首先審查訴爭合同或爭議條款的法律效力，以及合同簽訂和履行過程中是否發(fā)生或者具有法定無效、解除、變更或撤銷的事由，作出合同糾紛訴訟的初步判斷。

144.2    訴爭合同或爭議條款的無效

無效的理由應當依照《中華人民共和國合同法》第52條、第329條以及最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定進行判斷。

144.3    訴爭合同的解除

144.3.1    訴爭合同的履行發(fā)生《中華人民共和國合同法》第94條規(guī)定的情形時，可以解除或者請求法院解除合同。

144.3.2    作為爭議合同標的技術(shù)已經(jīng)被他人公開的，可以解除合同或者請求法院解除訴爭合同?！吨腥A人民共和國合同法》第337條。

144.3.3    技術(shù)合同一方當事人延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后仍未履行的，權(quán)利人可以請求法院解除訴爭合同。最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條。

144.3.4    行使解除請求權(quán)的，履行合同一方當事人應當注意事先向債務(wù)人進行催告，以滿足法定解除條件。

144.4    訴爭合同的撤銷或者變更

當一方當事人具有最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定的行為時，另一方當事人可以要求法院撤銷或者變更訴爭合同。

第二節(jié)作為原告代理人

第145條【訴訟主體資格審查】

145.1    一般情況下，原告應當是商業(yè)秘密合同中的簽約主體。但是，在合同簽訂或者履行過程中，合同簽約主體與原告不一致時，律師應當對原告的適格身份加以審查和證明。

145.2    當簽約主體一方或者雙方為非獨立民事主體時，律師應當調(diào)查該簽約主體的實際歸屬機構(gòu)最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條。，并提供相應的證據(jù)材料。

145.2.1    原告同意簽約主體簽訂合同的授權(quán)委托書、原告與簽約主體就該合同的簽約與履行所簽署的協(xié)議、與此相關(guān)的內(nèi)部管理文件等。

145.2.2    簽約主體與原告之隸屬關(guān)系證明［原告的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、事業(yè)單位批準文件，企業(yè)（事業(yè)單位）代碼證、稅務(wù)登記證、原告與簽約主體簽訂的勞動合同、任職聘書、組織人事關(guān)系證明、工資關(guān)系證明等］。

145.2.3    原告是合同權(quán)利、義務(wù)的實際承受和履行人（合同履行過程所需要的各項必要條件的實際提供者（所有人），資金（研究經(jīng)費）的收受人或支付人（資金往來憑證），與資金往來對應的票據(jù)的出具人。

145.2.4    合同履行過程中必要的廠房、設(shè)備、場地、人員、原材料以及不對外公開技術(shù)資料的所有人（權(quán)利主體）的證明。

145.3    簽約主體與權(quán)利主體名稱不一致的，律師應當從以下幾個方面證明原告應當為適格的訴訟主體：

145.3.1    工商行政主管部門或者上級主管部門出具的主體名稱變更登記證明文件。

145.3.2    企業(yè)章程或合同對企業(yè)名稱的變更的約定，相應的股東會或董事會決議。

145.3.3    變更名稱后權(quán)利主體履行合同的證明。

145.3.4    被告知道原告為權(quán)利主體，并對原告實際履行合同義務(wù)的證據(jù)。

145.3.5    簽約主體因發(fā)生合并而與權(quán)利主體不一致時，原告應當證明自己為簽約主體合同義務(wù)的承受人，并為此提交并購法律文件，與此相對應的簽約主體股東會或董事會決議，簽約主體對應的工商變更登記證明文件。

145.3.6    簽約主體注銷由原股東或出資者作為權(quán)利主體的，應當提交簽約主體的股東會或者董事會就清算事宜作出的決議、清算報告、簽約主體企業(yè)章程、工商注銷登記證明文件等。

第146條【分析案情】

146.1    律師應當對合同產(chǎn)生的背景、合同的內(nèi)容及其履行的真實情況進行充分的了解。

146.2    合同簽約的背景、合同雙方的基本情況、合同的內(nèi)容，合同的實際履行情況、合同履行中出現(xiàn)的問題與解決等。

146.3    對技術(shù)合同中涉及的專業(yè)技術(shù)知識，可以自己的認知能力盡可能進行了解和理解，必要時可以由專業(yè)技術(shù)人員進行講解。

146.4    對糾紛解決方式、管轄的選擇、訴訟時效、法律關(guān)系及法律適用等進行初步預判，對產(chǎn)生法律關(guān)系競合的情形進行選擇。

146.5    對訴訟過程中可能發(fā)生的特殊程序進行預判，通過對技術(shù)（經(jīng)營）信息的了解，對申請司法鑒定或者財務(wù)審計的必要性和提出申請的時機進行分析和準備。

146.6    可能發(fā)生司法鑒定事宜的，應當事先對司法鑒定機構(gòu)及其鑒定程序有所了解。

146.7    準備適用的法律規(guī)范，搜集并參考類似的案例。

146.8    收集、準備證據(jù)，擬制法律文書等。

第147條【證據(jù)準備】

147.1    證據(jù)不限于以下形式和內(nèi)容，但應當符合法律的規(guī)定：

（1）雙方的主體資格證明文件（略）；

（2）訴爭的商業(yè)秘密合同及其附件，或者爭議雙方存在爭議法律關(guān)系的證明文件；

（3）原告履行合同義務(wù)，被告不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的證據(jù)；

（4）雙方在履行訴爭合同過程中產(chǎn)生的往來文書（文件、傳真、電子郵件等）、上述文書送達的證明；

（5）履行過程中發(fā)生的對應資金往來（支付）憑證、票據(jù)，實物（技術(shù)文件或技術(shù)成果）交付及送達的證明；

（6）對于技術(shù)合同還應當包括與約定驗收標準對應的技術(shù)文件、驗收報告、鑒定或者檢測報告、使用報告或者實物；

（7）與上述證據(jù)相對應的補強證據(jù)；

（8）損失證據(jù)：

（1）不限于各項研發(fā)成本費用的支付、支出憑證。

（2）損失的評估或?qū)徲媹蟾妗?/span>

（3）對于技術(shù)開發(fā)合同而言，不限于研發(fā)資金的投入或者技術(shù)開發(fā)費用的支付損失。

（4）對于技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓（讓與）許可使用而言，損失可以為因延遲支付約定許可使用費的利息損失，或者已經(jīng)支付的許可使用費及其利息損失。

（5）對于《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第1款第（三）項規(guī)定的行為而言，賠償損失的證據(jù)可以參照本指引第八章的相關(guān)內(nèi)容舉證。

（6）當技術(shù)（經(jīng)營）信息為單位有形載體的一部分時，應當合理確定該技術(shù)（經(jīng)營）信息在該有形載體整體價值中的占比確定其價值，并以此作為評估損失的基礎(chǔ)。

147.2    全部證據(jù)都應當?shù)玫阶C據(jù)原件的支持。

147.3    原告確實不能提供證據(jù)原件的，應當在質(zhì)證或者庭審階段爭取得到被告的認可。

147.4    原告知道證據(jù)原件所在但不能取得的，應當及時依法向法院提出調(diào)取證據(jù)申請，由法院調(diào)取或核實。

147.5    證據(jù)原件在被告處的，應當向法院提出，并說明理由，要求被告提供，爭取實現(xiàn)該證據(jù)的舉證責任的轉(zhuǎn)移。

147.6    在收集證據(jù)過程中，應當注意該證據(jù)的構(gòu)成應當對待證事實形成完整的證據(jù)鎖鏈。

第148條【確定訴訟請求】

訴訟請求可以包括以下之一種或一種以上：

（1）請求判令被告履行訴爭合同義務(wù)，或者按照約定支付費用；

（2）請求判令解除（變更、撤銷）訴爭合同；

（3）請求被告停止使用技術(shù)信息或技術(shù)成果，返還技術(shù)資料；

（4）請求判令訴爭合同無效或者部分無效；

（5）請求依法判令被告支付約定違約金或者賠償損失；

（6）賠償合理的調(diào)查、律師費用；

（7）各項訴訟費用的承擔。

第149條【確定被告】

149.1    被告應當為合同簽約的相對方，當簽約主體發(fā)生變更時，應當以變更后的主體為被告。

149.2    當簽約主體不具有民事行為能力時，應當以其出資人、設(shè)立人或者所歸屬的上一級單位為被告或者共同被告。

第150條【準備訴狀】

150.1    民事訴狀應當包括雙方當事人的基本信息、案由、訴訟請求、事實與理由。

150.1.1    雙方當事人的基本信息應當與當事人依法注冊信息相一致。

150.1.2    案由以法院設(shè)定的案由為準。

150.1.3    訴訟請求應當明確、具體。

150.1.4    事實與理由部分應當包括以下內(nèi)容：

（1）爭議雙方的主體身份和基本情況介紹；

（2）雙方合作的基本事實及其訴爭合同的效力；

（3）爭議涉及的具體條款；

（4）原告履行義務(wù)的情況；

（5）被告不履行義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的基本事實；

（6）被告的上述行為給原告造成法律后果的事實；

（7）與爭議有關(guān)的法律規(guī)定；

（8）結(jié)合法律對被告違約行為及其應當承擔違約責任的分析；

（9）總結(jié)或歸納原告的觀點和請求。

第151條【原告舉證】

151.1    應當按照訴狀列舉的事實與理由，順序列明證據(jù)目錄。證據(jù)目錄應當包括證據(jù)序號、證據(jù)名稱、證據(jù)形式、證據(jù)來源、證據(jù)的頁數(shù)、證據(jù)頁碼、證據(jù)擬證明的事實。

151.2    律師應當特別注意證據(jù)的舉證期限，爭取在該舉證期限內(nèi)完成舉證。在舉證期限內(nèi)不能完成舉證的，應當及時向法院提出延期舉證申請。

151.3    對舉證困難或者難以舉證的，應當及時向法院提出書面調(diào)取證據(jù)申請。

151.4    交換證據(jù)或者開庭審理時，被告提出相反證據(jù)的，原告發(fā)現(xiàn)應當進行調(diào)查核實的，應當及時向法院提出質(zhì)證意見，要求針對該證據(jù)的舉證期限，并在期限內(nèi)完成舉證。

第三節(jié)作為被告代理人

第152條【訴訟主體資格審查】

律師應當審查原告訴訟主體是否適格，是否為訴爭權(quán)利主體，對于不符合法律規(guī)定的，應當在答辯狀中提出異議。

參見本章第145條。

第153條【了解案情】

153.1    律師應當認真閱讀和理解原告起訴狀提出的訴訟請求、事實和理由及證據(jù)，核實雙方是否存在原告主張的法律關(guān)系，原告主張和列舉的違約行為是否符合事實；原告適用法律是否準確。

153.2    律師應當針對原告所列舉的事實與理由，向當事人了解實際情況，向相關(guān)聯(lián)的人員和機構(gòu)進行必要的調(diào)查。

153.3    必要時，律師應當請當事人詳細介紹與講解涉及的技術(shù)（經(jīng)營）信息，學習與了解必要的專業(yè)知識。

153.4    律師應當特別注意與上述事實相關(guān)聯(lián)的管轄異議、訴訟時效等訴訟權(quán)利的運用。

第154條【管轄異議】

154.1    被告應訴首先應當審查糾紛解決管轄機構(gòu)的合法性。

154.2    仲裁機構(gòu)受理的，應當審查訴爭合同是否列有仲裁條款或者雙方達成了仲裁協(xié)議，該仲裁約定是否明確、規(guī)范，該仲裁機構(gòu)是否與約定相符。

對于仲裁約定不明確、不規(guī)范或者受理的仲裁機構(gòu)與約定不符的，應當在答辯期內(nèi)及時提出管轄權(quán)異議。

154.3    法院受理的，應當審查受理法院是否具有司法管轄權(quán)。發(fā)現(xiàn)有無權(quán)管轄情形的，應當及時在答辯期內(nèi)提出管轄異議申請。

參見本章第140條。

第155條【證據(jù)準備與質(zhì)證】

被告的舉證，參見本指引第147條。

155.1    被告律師應當本著主動舉證、充分舉證的原則準備證據(jù)，而不應當僅僅停留在對原告證據(jù)的否認與反駁上。

155.2    律師應當逐項核實證據(jù)的真實性、合法性及其與爭議事實的關(guān)聯(lián)性，并作出筆錄；對于與事實不符的進行核實，并提出相反證據(jù)。

155.3    認為原告所述與事實不符的，應當舉證證明。在否認與反駁原告證據(jù)的基礎(chǔ)上，通過提交相反證據(jù)對抗、反駁原告的主張，以爭取法官的支持。

155.4    對原告的證據(jù)準備完整的書面質(zhì)證意見。

155.5    被告舉證的，應當準備證據(jù)目錄。

第156條【答辯】

156.1    被告及時提出答辯意見，將有助于法官在開庭前對糾紛進行全面的了解，有助于引導法官準確確定爭議焦點，因此律師應當對答辯予以充分的重視。

156.2    答辯狀應當分別針對起訴狀的內(nèi)容，逐一進行簡單陳述，闡述觀點和簡單理由，并附必要的證據(jù)。詳細的抗辯理由可以在開庭審理中結(jié)合事實與證據(jù)進行全面陳述。

第157條【訴訟時效抗辯】

157.1    被告律師應當針對所調(diào)查了解的案情事實，結(jié)合法律和證據(jù)判斷原告的權(quán)利主張是否超出法定訴訟時效。對于超出訴訟時效規(guī)定的，應當明確作出拒絕履行相應的義務(wù)的意思表示，并要求審理法院對原告的權(quán)利主張不予支持。

157.2    被告應當對原告權(quán)利主張超過訴訟時效的事實承擔舉證責任。

參見本指引第143條。

157.3    針對訴爭合同的約定，對原告主張權(quán)利的時間節(jié)點、被告履行義務(wù)期限、原告實際主張權(quán)利的時間等提供證據(jù)。

第158條【抗辯】

158.1    被告可以在充分了解案情事實，認證分析原告證據(jù)的基礎(chǔ)上，在真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性等方面對原告的證據(jù)提出質(zhì)證意見，說明原告的證據(jù)不能證明待證事實的理由，進而提出原告未盡到舉證責任的主張。

158.2    針對原告的證據(jù)，被告可以通過提出相反的證據(jù)予以否定。

158.3    律師可以結(jié)合事實與法律認真分析原告證據(jù)的每一個環(huán)節(jié)，在證據(jù)鏈中尋找薄弱部分進行重點陳述并舉證，斷開原告的證據(jù)鏈。

第159條【合同（條款）效力抗辯】

效力抗辯，參見本章第144條。

159.1    對于原告主張的權(quán)利，被告應當對訴爭合同或者訴爭合同條款是否屬于法定無效、可撤銷或解除的事由進行判斷。

159.2    訴爭合同或者訴爭合同條款應當無效、可撤銷或解除的，律師應當對訴爭合同或者訴爭合同條款的無效將對本方產(chǎn)生的現(xiàn)實和長遠影響，是否會對本方實現(xiàn)合同目的具有不良影響或者不利后果進行綜合評估，慎重提出意見。

159.3    訴爭合同屬于無效、可撤銷或解除的法定情由，且原告對于該項權(quán)利的實現(xiàn)將對本方產(chǎn)生不利影響或不利后果的，可以提出訴爭合同或訴爭條款無效、可撤銷或解除的主張。

159.4    律師應當結(jié)合事實與法律進行分析與陳述，說明爭議條款屬于哪些法定情由，并為此舉出相應的證據(jù)。

第160條【商業(yè)秘密構(gòu)成抗辯】

160.1    商業(yè)秘密所指向的技術(shù)（經(jīng)營）信息應當具有秘密性。因此，商業(yè)秘密合同所涉及的技術(shù)（經(jīng)營）信息是否已經(jīng)被公開與商業(yè)秘密合同糾紛的合理解決密切相關(guān)，也是被告維護本方權(quán)利的一個重要的抗辯手段。

160.2    一般情況下，被告律師可以參照本指引第八章進行商業(yè)秘密構(gòu)成抗辯，主張訴爭合同涉及的技術(shù)（經(jīng)營）信息已經(jīng)不具有秘密性，進而對抗原告的權(quán)利主張。

160.3    訴爭合同涉及的技術(shù)（經(jīng)營）信息已經(jīng)為他人所公開的，合同的繼續(xù)履行沒有意義的，要求解除合同，并要求原告賠償損失。《中華人民共和國合同法》第337條。

160.4    原告將現(xiàn)有技術(shù)成果作為技術(shù)開發(fā)標的與被告訂立技術(shù)開發(fā)合同并收取研究開發(fā)費用，或者就同一研究開發(fā)課題先后與兩個或者兩個以上的委托人分別訂立委托開發(fā)合同重復收取研究開發(fā)費用的，可以請求法院變更或者撤銷合同，并要求原告賠償損失。最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條。但當事人應當提供證據(jù)：

160.4.1    該證據(jù)可以是第三方出具的檢索報告及其文獻或者是當事人檢索到的對比文件，也可以是原告就相同技術(shù)（經(jīng)營）信息的研究開發(fā)與他人簽訂的技術(shù)合同。

160.4.2    文獻或?qū)Ρ任募吝t應當在訴爭技術(shù)合同的技術(shù)（經(jīng)營）信息交付日或簽訂日之前已經(jīng)出版。

160.4.3    同一研究開發(fā)課題與他人訂立委托開發(fā)合同重復收取研究開發(fā)費用的，該技術(shù)合同的簽訂日期可以在訟爭合同簽訂之前乃至履行期間內(nèi)。

160.4.4    根據(jù)本指引第160.5款進行抗辯的文獻、對比文件或者原告與他人簽訂的合同所涉及的技術(shù)（經(jīng)營）信息，應當與訴爭合同的技術(shù)（經(jīng)營）信息相同或者等同。

160.5    律師應當與當事人的專業(yè)技術(shù)人員進行充分討論，以了解和掌握在先技術(shù)（經(jīng)營）信息與訴爭合同涉及技術(shù)信息的異同，并用通俗的語言向法官進行解釋，必要時可以通過圖表進行對比。

160.6    律師不能充分掌握上述信息并進行對比時，可以同時由當事人委托專業(yè)技術(shù)人員作為訴訟代理人之一參加訴訟或仲裁，向法庭進行解釋和對比。

160.7    證據(jù)、圖表及其解釋不能使法官充分理解，或者法官不能據(jù)此作出判斷，且原告對此持有異議時，可以主動要求對于上述技術(shù)（經(jīng)營）信息的同一性進行司法鑒定。

第161條【不違約抗辯】

不違約抗辯，可以包括以下主要理由：

161.1    合同義務(wù)已經(jīng)履行；

161.2    對于義務(wù)的履行約定不明的部分，按照雙方通常的交易習慣或者往來舉證說明，也可以按照本行業(yè)通常的慣例舉證說明。

161.3    對產(chǎn)品質(zhì)量或者技術(shù)成果的標準、價款、合同履行地點、履行期限、履行方式、費用的負擔約定不明確的，可以根據(jù)《中華人民共和國合同法》第62條的規(guī)定舉證并說明理由。

161.4    對價款、報酬和使用費的支付沒有約定或者約定不明確的，可以根據(jù)以下事實之一進行充分說明與舉證

最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條。：

161.4.1    對于技術(shù)開發(fā)合同和轉(zhuǎn)讓許可使用合同，技術(shù)成果的研究開發(fā)成本；

161.4.2    該技術(shù)成果創(chuàng)造性的難度；

161.4.3    實施轉(zhuǎn)化和應用的程度；

161.4.4    當事人享有的權(quán)益和承擔的責任的輕重與復雜程度；

161.4.5    實施該技術(shù)成果可以產(chǎn)生的經(jīng)濟效益等。

161.5    對于技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同，根據(jù)有關(guān)咨詢服務(wù)工作的技術(shù)含量、質(zhì)量和數(shù)量，以及已經(jīng)產(chǎn)生和預期產(chǎn)生的經(jīng)濟效益等合理確定。

161.6    遲延履行義務(wù)：

161.6.1    遲延履行義務(wù)的客觀原因：不可抗力；國家政策的變化；市場條件的變動；遲延履行符合科學規(guī)律或者具有科學依據(jù)；第三方的違約或者遲延履行等。

161.6.2    義務(wù)的遲延履行符合合同約定的條件、不違反法律規(guī)范或者合同的約定、由于對方原因?qū)е碌?、得到對方許可等。

161.6.3    原告因此要求解除合同的，原告是否已經(jīng)履行催告義務(wù)。

161.7    未履行義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定。

161.8    合同或者爭議條款是否有效。

161.9    合同是否可撤銷、變更或解除。

161.10    違約原因是由于原告的行為導致的。

161.12    原告未履行交付或者給付義務(wù)導致的。

161.13    原告承擔的其他義務(wù)未履行導致的。

161.14    按照約定，原告應當首先履行義務(wù)而尚未履行的。

161.15    原告的其他行為。

第162條【反訴】

162.1    當案情具有可以提出反訴的事由，通過反訴可以減輕或者抵消本訴的違約責任時，被告可以提出反訴。

162.2    反訴依據(jù)的事實和理由可以是以下情由：

162.2.1    原告技術(shù)成果未交付、未按時交付、交付的技術(shù)成果不符合約定的；

162.2.2    原告具有其他合同義務(wù)的違約行為，并與被告受到的損失或者因此發(fā)生的違約行為具有因果關(guān)系，導致被告可能因此承擔違約責任的；

162.2.3    由于原告的行為導致訴爭合同被無效、撤銷、變更或解除，被告因此受到損害的；

162.2.4    其他理由，參見本章其他部分。

第163條【違約金或者賠償損失抗辯】

163.1    律師應當審查原告主張的違約金或者賠償請求是否符合約定，請求形式是否符合法律規(guī)定。主張不符合約定或法定形式的，應當提出異議。

163.2    合同沒有約定的，該主張是否符合法律、法規(guī)或司法解釋的規(guī)定。

163.3    應當注意的是，糾紛涉及的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息可能僅僅為合同約定的技術(shù)成果的一部分。在此情況下，應當充分考慮該技術(shù)信息或者經(jīng)營信息在約定技術(shù)成果中的占比，按照該占比確定賠償數(shù)額。

第八章

商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟法律業(yè)務(wù)

第一節(jié)侵權(quán)訴訟的要點

第164條【侵犯商業(yè)秘密的行為種類】

164.1    《反不正當競爭法》列舉的侵犯商業(yè)秘密的行為有：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

（4）第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

164.2    侵犯他人商業(yè)秘密的行為，可能是上述違法獲取行為、違法披露行為、違法使用行為、違法允許他人使用行為中的一種，也可能是其中的兩種或兩種以上。

第165條【不正當手段獲取】    

165.1    獲取他人商業(yè)秘密的不正當手段包括盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段。

所謂其他不正當手段除了前述三種手段之外的，其他沒有法律依據(jù)和/或合同依據(jù)的手段，如騙取、搶奪、商業(yè)間諜等均屬于不正當手段。

165.2    以不正當手段獲取他人商業(yè)秘密的行為本身就構(gòu)成侵權(quán)，而不論行為人獲取他人的商業(yè)秘密后是否披露或者使用。這種侵權(quán)行為的顯著特點是其手段的不正當性。這種行為使權(quán)利人的商業(yè)秘密處于危險之中。

165.3    行為主體可以是單位也可以是員工，可以是單位內(nèi)部員工，也可以是外部人員，還可以是內(nèi)、外人員的共同行為。

第166條【保密約定和保密要求】

166.1    保密約定和保密要求，使知悉他人商業(yè)秘密的義務(wù)人產(chǎn)生保守他人商業(yè)秘密的義務(wù)，同時還構(gòu)成商業(yè)秘密構(gòu)成要件中的保密措施。

166.1.1    保密約定是指權(quán)利人與義務(wù)人之間關(guān)于保守商業(yè)秘密的約定。

166.1.2    保密要求是指權(quán)利人單方要求義務(wù)人保守商業(yè)秘密的要求。

166.1.3    保密約定和保密要求的相對人可以是與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人，也可以是權(quán)利人的員工。與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人包括但不限于：

（1）與權(quán)利人生產(chǎn)經(jīng)營活動有直接業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人，如供貨商、代理商、加工商、銀行、技術(shù)服務(wù)提供商等；

（2）為權(quán)利人提供某種服務(wù)的外部人員，如經(jīng)營顧問、律師、注冊會計師等；

（3）商業(yè)秘密的被許可方；

（4）權(quán)利人以商業(yè)秘密作為投資的合作伙伴。

166.2    保密義務(wù)的產(chǎn)生可以來源于保密約定或權(quán)利人的保密要求，也可以來源于法定的保密義務(wù)。

第167條【違法披露他人的商業(yè)秘密】

167.1    違法披露獲取的商業(yè)秘密是指侵權(quán)人違反保密義務(wù),將權(quán)利人的商業(yè)秘密向他人公開，包括：

（1）告知特定的第三人，使商業(yè)秘密為該特定第三人知悉。無論該第三人是否繼續(xù)向其他人披露，是否使用了權(quán)利人的商業(yè)秘密，都不影響披露人侵權(quán)的構(gòu)成。

（2）向特定的部分人披露，指侵權(quán)人在私下場合談?wù)撍说纳虡I(yè)秘密，或在特定人員參加的會議上披露他人的商業(yè)秘密。其結(jié)果雖未達到使他人的商業(yè)秘密為社會公眾所知悉的程度，但已難以控制其繼續(xù)擴散和為他人所使用。

（3）向社會公開，指侵權(quán)人通過信息媒體如報紙、雜志、廣播、電視等向社會傳播，或在公眾場所將商業(yè)秘密公之于眾。這種公開的后果破壞了商業(yè)秘密的秘密性，使其進入公知領(lǐng)域。

167.2    保密義務(wù)的產(chǎn)生可以來源于保密約定或權(quán)利人的保密要求，也可以來源于法定的保密義務(wù)。

第168條【違法使用或許可他人使用】

168.1    違法使用或許可他人使用商業(yè)秘密的行為，包括：

（1）違法獲取他人商業(yè)秘密后，自己使用；

（2）違法獲取他人商業(yè)秘密后，允許他人使用；

（3）合法獲取他人商業(yè)秘密后，未經(jīng)授權(quán)自行使用或者超出權(quán)利人許可的范圍使用；

（4）合法獲取他人商業(yè)秘密后，未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，許可他人使用。

168.2    侵權(quán)人將獲取的商業(yè)秘密提供給他人使用，不論是有償還是無償，均不影響侵權(quán)的構(gòu)成。

168.3    違法使用或許可他人使用商業(yè)秘密的具體方式，包括但不限于將他人的商業(yè)秘密直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，如用于生產(chǎn)產(chǎn)品、制訂銷售計劃、進行經(jīng)營管理等；將他人的商業(yè)秘密間接用于生產(chǎn)經(jīng)營目的，如用于員工培訓，在他人商業(yè)秘密基礎(chǔ)上研發(fā)新的產(chǎn)品、制定新的營銷策略等。

第169條【第三人侵權(quán)】

169.1    第三人雖未直接從權(quán)利人處獲取商業(yè)秘密，但如果明知或者應知他人侵犯商業(yè)秘密，而從該侵權(quán)人處獲取、披露或者使用商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

169.2    第三人構(gòu)成侵權(quán)，在主觀上以明知或應知為前提。

169.3    第三人侵權(quán)一般為共同侵權(quán)行為。

第170條【證明侵權(quán)行為的基本證據(jù)】

170.1    證明侵權(quán)行為的證據(jù)是指證明被告非法獲取、披露、使用權(quán)利人商業(yè)秘密行為的證據(jù)。

170.2    “接觸加相似”原則，在民事訴訟中原告要證明被告占有、披露、使用的商業(yè)信息是來源于原告的商業(yè)秘密，通常采用“接觸+相似-合法來源”的證明法初步證明，被告占有、披露、使用的商業(yè)信息系來源于原告的商業(yè)秘密，且具有同一性。即：

（1）證明被告曾經(jīng)接觸過原告的商業(yè)秘密，例如被告曾是原告商業(yè)秘密的開發(fā)者、資料保管者、原告商業(yè)秘密的被許可使用者；或者被告有條件或有機會接觸原告的商業(yè)秘密，例如被告曾是原告單位的技術(shù)管理人員、被告曾參觀原告的生產(chǎn)線等；

（2）被告擁有的商業(yè)信息與原告的商業(yè)秘密相同或者近似。

170.3    如果被告商業(yè)信息的載體或使用該商業(yè)信息所產(chǎn)生的成果（如產(chǎn)品、后續(xù)開展的軟件）本身，就可證明該商業(yè)信息是原告的商業(yè)秘密（比如圖紙有原告的印章，內(nèi)容中有原告特有的標記、水印等），則不必證明被告接觸或可能接觸了原告的商業(yè)秘密。

第171條【賠償依據(jù)和基本證據(jù)】

171.1    侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進行。最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條第1款。

171.2    可以根據(jù)權(quán)利人的請求，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額：

（1）權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人的產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積，可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。

（2）侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。

（3）原告應當提供相關(guān)的證據(jù)，如原、被告雙方的年產(chǎn)量、利潤率、侵權(quán)前后損失情況對比、雙方的年報表以及納稅情況。

171.3    按照許可使用費合理倍數(shù)計算。

被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有許可使用費可以參照的，根據(jù)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)，許可使用費的數(shù)額，該商業(yè)秘密許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該商業(yè)秘密許可使用費的1—3倍合理確定賠償數(shù)額。

原告應提供可供參照的許可合同、許可使用費的支付憑證等證據(jù)。

171.4    沒有許可使用費可以參照或者許可使用費明顯不合理的，可以根據(jù)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，參照《中華人民共和國專利法》的規(guī)定，在人民幣1萬元以上、100萬元以下確定賠償數(shù)額。

171.5    因侵權(quán)行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應當根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。

商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條第2款。

原告應提供研制、開發(fā)該商業(yè)秘密的費用、該商業(yè)秘密價值的評估報告等證據(jù)。

第172條【確定商業(yè)秘密點】

172.1    無論是技術(shù)信息還是經(jīng)營信息，作為權(quán)利人主張權(quán)利時，都應當明確指出商業(yè)秘密的“秘密點”，即區(qū)別于公知信息的具體的信息內(nèi)容，而不能籠統(tǒng)地說某項技術(shù)或者某份資料是商業(yè)秘密，也不能說某項產(chǎn)品是商業(yè)秘密，商業(yè)秘密是指信息，產(chǎn)品可能構(gòu)成商業(yè)秘密的載體，但其本身并非商業(yè)秘密。

172.2    商業(yè)秘密的秘密點可能是完整信息中的某一項或某幾項局部信息，如產(chǎn)品的裝配公差、某一關(guān)鍵零部件的加工方法；也可能是已知信息的組合,即完整信息中的所有局部信息單獨來看，都不具有秘密性，而其秘密點恰恰在于這些已知信息的組合，如用已知的產(chǎn)品部件裝配出新的產(chǎn)品。

172.3    特別提示：能否證明商業(yè)秘密的秘密點是決定原告是否勝訴的關(guān)鍵，如果不能舉證證明秘密點，可以考慮選擇“合同之訴”（違反保密協(xié)議）、“侵犯著作權(quán)”（如果訴稱的商業(yè)秘密構(gòu)成版權(quán)）、“不正當競爭”等案由。

第173條【臨時措施與保全】

173.1    在涉及知識產(chǎn)權(quán)訴訟的法律和司法解釋中，專利、商標和著作權(quán)訴訟，均規(guī)定了訴前禁令的臨時措施。但因商業(yè)秘密本身的不確定性，在有關(guān)反不正當競爭（包括商業(yè)秘密）的法律和司法解釋中，沒有臨時措施的內(nèi)容。

173.2    有關(guān)證據(jù)保全與財產(chǎn)保全，請參照本指引第六章。

第二節(jié)作為原告代理人

第174條【分析事實和采取補救措施】

對基本的案件事實進行分析，包括審查基本的證據(jù)，確定商業(yè)秘密是否成立，侵權(quán)行為是否構(gòu)成。同時就技術(shù)秘密泄密，具備專利申請條件的，建議原告及時進行專利申請或及時采取其他補救措施，避免損失的進一步擴大。

具體參見本指引第六章。

第175條【分析選擇違約之訴還是侵權(quán)之訴】

被告的行為構(gòu)成違約與侵權(quán)的競合，應從舉證的難易、管轄、賠償數(shù)額等方面綜合分析，確定選擇違約之訴或侵權(quán)之訴。

第176條【確定訴訟請求】

在分析案情、掌握證據(jù)的前提下，具體提出以下訴訟請求：

176.1    停止侵害，包括：

（1）要求被告停止披露商業(yè)秘密；

（2）要求被告停止使用商業(yè)秘密；

（3）要求侵權(quán)人停止其他侵權(quán)行為；

（4）要求侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的載體返還或銷毀。

176.2    賠償損失。

176.3    根據(jù)個案的具體情況，還可以考慮請求：消除影響，排除妨礙。

第177條【原告資格審查】

177.1    商業(yè)秘密自主研發(fā)取得的權(quán)利人可以提起訴訟。

177.2    商業(yè)秘密獨占使用許可合同的被許可人可以單獨提起訴訟。

排他使用許可合同的被許可人和所有人可以共同提起訴訟，或者在所有人不起訴的情況下，自行提起訴訟。

普通使用許可合同的被許可人可以和所有人共同提起訴訟，或者經(jīng)所有人書面授權(quán)，單獨提起訴訟。

第178條【確定被告】

178.1    在侵權(quán)人為單一主體的情況下，不存在選擇確定被告的問題。

178.2    在非法獲得商業(yè)秘密和非法使用商業(yè)秘密的侵權(quán)人不同的情況下，通常將共同侵權(quán)人列為共同被告，只有在某種特殊的情況下，才將其中之一列為被告，比如一方下落不明。

178.3    商業(yè)秘密案件多數(shù)與員工跳槽有關(guān)。負有保密義務(wù)的員工，受聘于與原單位有競爭關(guān)系的企業(yè)，或設(shè)立新的企業(yè)，將原企業(yè)的商業(yè)秘密為新企業(yè)所用。員工和該新企業(yè)可能構(gòu)成共同侵權(quán)。確定被告可考慮以下方案：

（1）將員工與其所在新企業(yè)列為共同被告。能更好地獲得賠償并能夠比較徹底地解決問題，某些案件還可以選擇管轄法院。

（2）僅將員工列為被告。在新企業(yè)尚未掌握原告的商業(yè)秘密時，可以采取該方案。因制止員工侵權(quán)即可達到制止新企業(yè)侵權(quán)的目的。

（3）僅將侵權(quán)企業(yè)列為被告。在員工愿為原告提供證據(jù)，但不愿作為被告被追究時，可以采取該方案。

第179條【原告商業(yè)秘密構(gòu)成審查】

根據(jù)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，審查原告主張的商業(yè)秘密是否具備法定的構(gòu)成要件。如果構(gòu)成商業(yè)秘密，還應確定商業(yè)秘密點。如果商業(yè)秘密點還不能準確地確定，則應確定一個較寬的范圍，以便在后續(xù)的訴訟中有回旋的余地。

參見本章第一節(jié)。

第180條【確定損害賠償】

根據(jù)損害賠償?shù)膸追N計算方法，選擇一種對原告最有利的方法，確定具體的賠償數(shù)額。

參見本指引第六章。

第181條【明確管轄地及管轄部門】

181.1    管轄地：根據(jù)個案的具體情況，選擇在被告所在地或侵權(quán)行為地進行起訴，侵權(quán)行為地包括行為地、結(jié)果地，行為地包括生產(chǎn)行為地和銷售地或允諾銷售地。

參見本指引第六章。

181.2    管轄部門：在侵權(quán)人是權(quán)利人員工的時候，勞動仲裁部門可能以“涉及商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛應該由法院管轄”不予受理，法院又以“涉及勞動糾紛”也不予受理，建議:

（1）單純涉及商業(yè)秘密糾紛而不涉及其他勞動糾紛的案件，應由法院直接受理；

（2）既涉及商業(yè)秘密也涉及其他勞動糾紛的案件，應由勞動仲裁部門受理。

第182條【考查訴訟時效】

知道或者應當知道侵權(quán)行為之日起兩年內(nèi)，可主張所有侵權(quán)損失，侵權(quán)行為處于持續(xù)狀態(tài)且已經(jīng)超過兩年的，只能主張起訴之日前兩年內(nèi)的損失。

參見本指引第六章。

第183條【原告舉證】

183.1    原告主體適格的證據(jù)

183.1.1    在原告是商業(yè)秘密的權(quán)利人時，多數(shù)情況下提供商業(yè)秘密的載體，并在訴狀中明確陳述商業(yè)秘密如何形成即可，不需要特殊的證據(jù)證明自己是商業(yè)秘密的所有者。必要時可以輔以商業(yè)秘密形成的證據(jù)，如開發(fā)記錄等。但如果商業(yè)秘密是委托開發(fā)或受讓所得，應提供相應的合同。

183.1.2    在原告是商業(yè)秘密的被許可人時，需提供被許可使用的證據(jù)，如許可合同、商業(yè)秘密權(quán)利人的證明等。

如果原告是排他許可的被許可人，還應提交商業(yè)秘密權(quán)利人不起訴或者授權(quán)的證據(jù)，例如商業(yè)秘密權(quán)利人的書面說明、原告催促權(quán)利人行使訴權(quán)而權(quán)利人怠于行使的證據(jù)。

如果原告是普通許可的被許可人，還應提交商業(yè)秘密權(quán)利人同意其行使訴權(quán)的授權(quán)。

183.2    證明商業(yè)秘密符合法定構(gòu)成要件的證據(jù)：

183.2.1    證明采取了保密措施的證據(jù)，具有下列證據(jù)之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄露的即可最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第11條。：

（1）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；

（2）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；

（3）在涉密信息的載體上標有保密標志；

（4）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；

（5）簽訂保密協(xié)議；

（6）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；

（7）確保信息秘密性的其他合理措施。

183.2.2    證明秘密性，即“不為公眾所知悉”的證據(jù)。由于“不為公眾所知”是一消極事實，被告提出異議的，應由被告舉出否定秘密性的證據(jù)。

183.2.3    證明“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”的證據(jù)。該要件一般無須專門的證據(jù)來證明，商業(yè)秘密有償取得的證據(jù)、產(chǎn)品銷售、原告損失或者被告獲利等證據(jù)，均可以佐證商業(yè)秘密的價值性。實用性按照國際趨勢，不應再作為商業(yè)秘密構(gòu)成的要件。

183.3    證明被告侵權(quán)的證據(jù)：關(guān)于原告和被告信息相似的證明，如果涉及專業(yè)知識的，可通過鑒定解決。

參見本指引第六章。

183.4    確定賠償數(shù)額的證據(jù)。

參見本指引第六章。

183.5    上述證據(jù)，可能存在于被告處或第三人處，應適時向法院申請證據(jù)保全。

參見本指引第六章。

第184條【確定損害賠償】

根據(jù)本指引第126條所述損害賠償?shù)膸追N計算方法，選擇一種對原告最有利的方法，確定具體的賠償數(shù)額。

第185條【確定訴訟策略】

確定訴訟策略可以考慮以下因素：

（1）確定被告；

（2）確定案由；

（3）確定侵權(quán)之訴或違約之訴；

（4）確定管轄法院；

（5）是否結(jié)合刑事程序；

（6）是否進行行政投訴；

（7）是否需要提出其他申請，如證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、調(diào)查取證、鑒定；

（8）提交證據(jù)的進度和程度；

（9）是否與被告和解或者調(diào)解。

第三節(jié)作為被告的代理人

第186條【了解案情與當事人溝通】

接受委托后，律師應對案件事實進行整體了解。要求當事人對事實經(jīng)過作出真實完整的介紹。告知當事人權(quán)利義務(wù)和訴訟風險，解釋訴訟程序。會見后要簽訂會見筆錄，請當事人簽字，避免訴訟風險。

參見本指引第六章。

第187條【原、被告資格審查】

審查原告和被告是否適格。如果是必要的共同訴訟，遺漏共同訴訟人的，根據(jù)有利于被告的原則，決定是否可以向法院申請追加當事人。

第188條【商業(yè)秘密權(quán)利人審查】

188.1    審查原告是商業(yè)秘密自主研發(fā)的權(quán)利人還是被許可人。

188.2    如果原告主張是商業(yè)秘密權(quán)利人，審查是否可以質(zhì)疑其權(quán)利來源：

188.3    原告主張商業(yè)秘密是自己開發(fā)所得，審查其證據(jù)能否支持其主張及有無相反內(nèi)容，被告是否了解相反的事實及持有相反的證據(jù)，是否為公知領(lǐng)域的技術(shù)或信息等。

188.4    原告主張商業(yè)秘密是委托開發(fā)或合作開發(fā)所得的，審查其權(quán)利歸屬的約定，是歸開發(fā)方，還是委托方，還是共同所有。

188.5    原告主張商業(yè)秘密是受讓所得的，應審查轉(zhuǎn)讓的合同是否有效和是否已履行，其權(quán)利是否有瑕疵，必要時還需審查轉(zhuǎn)讓方的權(quán)利是否有瑕疵。

188.6    如果原告是商業(yè)秘密的被許可者，應審查其是否取得了訴權(quán)。

第189條【管轄與管轄異議】

189.1    有關(guān)地域管轄與級別管轄。

參見本指引第六章。

第190條【商業(yè)秘密構(gòu)成抗辯】

190.1    秘密性抗辯

190.1.1    具有下列情形之一的，可以認定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條。：

（1）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；

（2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；

（3）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；

（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；

（5）該信息從其他公開渠道可以獲得；

（6）該信息無須付出一定的代價而容易獲得。

190.1.2    被告可以從公開渠道獲得的證據(jù)，否定其秘密性。通?？梢酝ㄟ^以下兩種方式進行：

（1）由當事人收集相關(guān)證據(jù)，當事人是最了解訴爭信息背景的人，往往掌握了訴爭信息是否為公知信息的情況。

（2）委托檢索機構(gòu)在公開文獻中檢索。

190.2    原告未采取適當保密措施的抗辯

比如，權(quán)利人未采取保密措施或雖采取了保密措施，但顯然不足以保護該信息的秘密性，不足以讓他人知道該信息乃秘密信息，同時要特別注意原告證明采取了保密措施的文件是否事后補造。

第191條【商業(yè)秘密侵權(quán)行為抗辯】

191.1    以合法來源抗辯

（1）獨立研發(fā)或與他人合作研發(fā)抗辯；

（2）反向工程抗辯，即通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息；

（3）從第三方合法取得并支付合理對價抗辯，或稱“善意取得”抗辯，且從未收到原告關(guān)于不能使用該信息的通知；

（4）被告使用的信息來源于公開信息。

191.2    信息不相同抗辯

證明被告的商業(yè)信息與原告主張的商業(yè)秘密不相同也不構(gòu)成實質(zhì)性相似。對此可采用“秘密點對照”的方法分析，即將原告主張的秘密信息中的秘密點與被告使用的信息中的要點進行對照，證明二者不近似更不相同，也可直接申請有關(guān)機構(gòu)進行鑒定。

191.3    信賴交易抗辯

涉及原告對客戶名單主張商業(yè)秘密時，客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第13條。

191.4    被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性抗辯

191.5    非明知、應知抗辯

當被告是作為第三人侵權(quán)被訴時，可以采取證明自己非明知或應知直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為，作為抗辯理由。

第192條【損失賠償抗辯】

192.1    審查原告主張損失賠償額的理由和證據(jù)，針對損失賠償與侵權(quán)行為的因果關(guān)系、損失賠償數(shù)額的計算方式及構(gòu)成等進行反駁。

192.2    原告所述銷量減少的理由不充分，如銷量減少還有其他市場因素等。

192.3    原告的利潤計算方法不正確，如將未使用商業(yè)秘密商品的正常利潤與因使用商業(yè)秘密信息而增加的利潤相混淆，或其中還有其他商品銷售，或無納稅證明佐證利潤的真實性等。

192.4    損失的計算方式不對，包括多重標準疊加計算。

192.5    許可使用費不真實，無合同支持，或無付款憑證等。

192.6    法定賠償不合理。

第四節(jié)商業(yè)秘密不侵權(quán)訴訟

第193條【案由】

最高人民法院2008年《民事案件案由規(guī)定》中，并無“確認不侵犯商業(yè)秘密”的案由。但實踐中已有此類案例。參照其他知識產(chǎn)權(quán)案件確認不侵權(quán)訴訟的案由，其案由為“確認不侵犯商業(yè)秘密”。

第194條【與其他確認不侵權(quán)訴訟的不同】

商業(yè)秘密與其他類知識產(chǎn)權(quán)的最大區(qū)別是信息的不公開性。確認不侵犯商業(yè)秘密案件，在司法實踐中也屬于尚在探索案件類型，其主要問題是：如何既保護原告的合法權(quán)益和投資安全，又防止原告濫用訴權(quán)獲取他人的商業(yè)秘密。

第195條【受理條件】

最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》對確認不侵犯專利權(quán)的案件受理條件作了規(guī)定。雖然就商業(yè)秘密確認不侵權(quán)訴訟案件的受理條件尚無明確統(tǒng)一的規(guī)定，但上述關(guān)于專利確認不侵權(quán)的受理的條件可以比照適用：

（1）權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯商業(yè)秘密權(quán)利的警告；

（2）被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)；

（3）權(quán)利人收到該書面催告之日起1個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起兩個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟。

第196條【案件性質(zhì)】

最高人民法院的個案批復中，認為“確認不侵犯專利權(quán)訴訟屬于侵權(quán)類糾紛”最高人民法院《關(guān)于本田技研工業(yè)株式會社與石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司、北京旭陽恒興經(jīng)貿(mào)有限公司專利糾紛案件指定管轄的通知》（〔2004〕民三他字第4號）。。因此，確認不侵犯商業(yè)秘密訴訟屬于侵權(quán)類糾紛。但學界也有人認為，確認不侵權(quán)訴訟應為確認之訴，并且不應歸入侵權(quán)訴訟。

第197條【可否反訴】

根據(jù)最高人民法院專利侵權(quán)案件中個案批復精神同前注釋：“涉及同一事實的確認不侵犯專利權(quán)訴訟和專利侵權(quán)訴訟，是當事人雙方依照民事訴訟法為保護自己的權(quán)益在糾紛發(fā)生過程的不同階段分別提起的訴訟，均屬獨立的訴訟，一方當事人提起的確認不侵犯專利權(quán)訴訟不因?qū)Ψ疆斒氯肆硇刑崞饘＠謾?quán)訴訟而被吸收。但為了避免就同一事實的案件為不同法院重復審判，人民法院應當依法移送管轄合并審理?！?，確認不侵犯專利權(quán)案件不能反訴，但在出現(xiàn)雙方分別起訴的情況下，應“依法移送管轄合并審理”。因此，確認不侵犯商業(yè)秘密案件也不能反訴，但在出現(xiàn)雙方分別起訴的情況下，應依法移送管轄合并審理。

第198條【地域管轄】

由于確認不侵權(quán)訴訟被定性為侵權(quán)訴訟，其地域管轄為被告所在地或侵權(quán)行為地人民法院。但侵權(quán)行為并非指權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)警告的行為，而是指被權(quán)利人所警告的侵權(quán)行為，一般為原告所在地。

第199條【慎用侵權(quán)警告】

商業(yè)秘密權(quán)利人在不能確定他人是否侵犯其商業(yè)秘密時，應慎用侵權(quán)警告。在發(fā)出侵權(quán)警告后，如未能及時起訴或者撤回警告，則有可能被警告人在其住所地被起訴確認不侵犯商業(yè)秘密，此時即使權(quán)利人再提起侵權(quán)訴訟，也要移送前一案件的受理法院合并審理，造成賓主易位。

第200條【其他參照侵權(quán)訴訟】

確認不侵犯商業(yè)秘密訴訟的實體問題及其他程序問題，除原告和被告的地位互換外，與侵犯商業(yè)秘密訴訟并無不同，可參見本章其他各節(jié)。

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第九章

商業(yè)秘密行政法律業(yè)務(wù)

第一節(jié)行政救濟要點

第201條【行政救濟途徑】

縣級以上工商行政管理部門對侵犯商業(yè)秘密行為的行政執(zhí)法，包括作出行政檢查、行政處罰、采取行政強制措施和對賠償數(shù)額進行調(diào)解。

第202條【行政救濟特點】

行政救濟是以國家公權(quán)力制止侵犯商業(yè)秘密行為，具有便捷、高效和節(jié)儉的特點，但也同時存在對行政處罰不可調(diào)解、難以充分賠償、受司法終審監(jiān)督等特點。

第203條【確定管轄機關(guān)】

侵犯商業(yè)秘密行為，由侵權(quán)行為發(fā)生地的縣級以上工商行政管理機關(guān)認定處理：

（1）縣（區(qū)）、市（地、州）工商行政管理機關(guān)依職權(quán)管轄本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的案件；

（2）省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理機關(guān)依職權(quán)管轄本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的重大、復雜案件；

（3）國家工商行政管理總局依職權(quán)管轄應當由自己實施行政處罰的案件及全國范圍內(nèi)發(fā)生的重大、復雜案件。

第204條【管轄爭議】

204.1    對當事人的同一違法行為，兩個以上工商行政管理機關(guān)都有管轄權(quán)的，由最先立案的工商行政管理機關(guān)管轄。

204.2    兩個以上工商行政管理機關(guān)因管轄權(quán)發(fā)生爭議的，協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由共同上一級工商行政管理機關(guān)指定管轄。

第205條【案件移送】

205.1    工商行政管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)所查處的案件不屬于自己管轄時，應當將案件移送有管轄權(quán)的工商行政管理機關(guān)。受移送的工商行政管理機關(guān)對管轄權(quán)有異議的，應當報請共同上一級工商行政管理機關(guān)指定管轄，不得再自行移送。

205.2    上級工商行政管理機關(guān)認為必要時，可以直接查處下級工商行政管理機關(guān)管轄的案件，也可以將自己管轄的案件移交下級工商行政管理機關(guān)管轄。

205.3    下級工商行政管理機關(guān)認為應當由其管轄的案件屬于重大、疑難案件，或者由于特殊原因，難以辦理的，可以報請上一級工商行政管理機關(guān)確定管轄。

205.4    跨行政區(qū)域的行政處罰案件，共同的上一級工商行政管理機關(guān)應當做好協(xié)調(diào)工作。相關(guān)工商行政管理機關(guān)應當積極配合異地辦案的工商行政管理機關(guān)查處案件。

205.5    工商行政管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密行為涉嫌犯罪的，應當將案件移送公安機關(guān)。

第二節(jié)作為權(quán)利人的代理人

第206條【申請人主體資格的審查】

206.1    工商行政管理機關(guān)可以依職權(quán)發(fā)現(xiàn)并查處侵犯商業(yè)秘密違法行為，但通常通過受理投訴、申訴、舉報方式啟動行政救濟程序。

206.2    法律、行政法規(guī)和行政規(guī)章并未限定投訴、申訴和舉報人資格，但要求向工商行政管理機關(guān)申請查處侵權(quán)行為時，申請人應當提供商業(yè)秘密及侵權(quán)行為存在的證據(jù)。

206.3    由于工商行政管理機關(guān)在查處侵犯商業(yè)秘密的違法行為時，需要配合調(diào)查、出具保證以及提出賠償?shù)闹黧w須為商業(yè)秘密權(quán)利人，所以，投訴、申訴或者舉報的申請人最好是權(quán)利人或者是經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)的人。

第207條【權(quán)利人商業(yè)秘密構(gòu)成的審查】

參見本指引第一章。

第208條【確定投訴請求】

208.1    工商行政管理機關(guān)查處侵犯商業(yè)秘密違法行為，以制止侵權(quán)和維護市場秩序為目的，申請人投訴、申訴和舉報的請求僅供行政機關(guān)參考。

208.2    行政處罰。在侵犯商業(yè)秘密行政救濟程序中，申請人可以要求行政機關(guān)在認定侵犯商業(yè)秘密后責令被申請人停止違法行為，包括但不限于以下兩種情況：

（1）責令并監(jiān)督侵權(quán)人將存有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其他有關(guān)資料返還權(quán)利人；

（2）監(jiān)督侵權(quán)人銷毀使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的、流入市場將會造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品，但權(quán)利人同意收購、銷售等其他處理方式的除外。

208.3    行政罰款。在侵犯商業(yè)秘密行政救濟程序中，申請人可以要求行政機關(guān)在認定侵犯商業(yè)秘密后，根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。

208.4    行政調(diào)解。在侵犯商業(yè)秘密行政救濟程序中，申請人可以要求行政機關(guān)就其損害賠償問題予以調(diào)解。

208.5    強制措施。對被申請人違法披露、使用、允許他人使用商業(yè)秘密將給權(quán)利人造成不可挽回的損失的，權(quán)利人可以要求工商行政管理機關(guān)在作出行政處罰前，責令被申請人停止銷售使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品。

第209條【選擇舉報方式】

向工商行政管理機關(guān)投訴、申訴和舉報的方式可以是書面方式也可以是口頭方式：

（1）書面方式有信函、電報、傳真、電子郵件、其他等方式；

（2）口頭方式有電話、口述等方式。

第210條【準備舉報材料】

在經(jīng)過前述的審查、了解和選擇后，律師可以起草投訴、申訴或者舉報申請。

參見本指引第六章。

第211條【提請立案】

211.1    申請人提請立案后，工商行政管理機關(guān)自收到投訴、申訴、舉報材料之日起7個工作日內(nèi)予以核查，并決定是否立案；特殊情況下，可以延長至15個工作日內(nèi)決定是否立案。

211.2    對于不予立案的投訴、申訴、舉報，經(jīng)工商行政管理機關(guān)負責人批準后，由辦案機構(gòu)將結(jié)果告知具名的投訴人、申訴人、舉報人。

第212條【配合行政機關(guān)調(diào)查】

212.1    申請回避

申請人認為工商行政管理機關(guān)確定的辦案人員與當事人存在直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避。

212.2    如實提供證據(jù)

工商行政管理機關(guān)實施監(jiān)督檢查時，申請人應當如實向工商行政管理機關(guān)提供有關(guān)證據(jù)，并在所提供的材料上簽名或者蓋章。

212.3    詢問筆錄

212.3.1    工商行政管理機關(guān)辦案人員詢問當事人、利害關(guān)系人及證明人，應當制作筆錄。

212.3.2    被詢問人有權(quán)核對詢問筆錄，筆錄如有差錯、遺漏，被詢問人有權(quán)更正或者補充，涂改部分應當由被詢問人簽名、蓋章或者以其他方式確認。

212.3.3    經(jīng)核對無誤后，被詢問人應當在筆錄上逐頁簽名、蓋章或者以其他方式確認，辦案人員亦應當在筆錄上簽名。

212.4    原始證據(jù)

212.4.1    工商行政管理機關(guān)辦案人員可以查詢、復制與案件有關(guān)的協(xié)議、賬冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電和其他資料。

212.4.2    收集、調(diào)取與案件有關(guān)的原始證據(jù)有困難的，可以提取復制件、影印件或者抄錄本，證據(jù)提供人應當標明“經(jīng)核對與原件無誤”、注明出證日期、證據(jù)出處，并簽名或者蓋章。

212.4.3    對于視聽資料、計算機數(shù)據(jù)等收集原始載體有困難的證據(jù)，可以收集復制件，并注明制作方法、制作時間、制作人等情況。對于聲音資料應當附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。

212.5    現(xiàn)場檢查

212.5.1    工商行政管理機關(guān)辦案人員可以對有違法嫌疑的物品或者場所進行檢查，并可以采取拍照、錄像等方式記錄現(xiàn)場情況。

212.5.2    檢查時應當有當事人或者第三人在場，現(xiàn)場檢查應制作筆錄，載明時間、地點、事件等內(nèi)容，由辦案人員、當事人、第三人簽名或者蓋章。

212.6    抽樣檢查

工商行政管理機關(guān)可以抽樣取證，抽樣時應當有當事人在場，辦案人員應當制作抽樣記錄，對樣品加貼封條，開具物品清單，由辦案人員和當事人在封條和相關(guān)記錄上簽名或者蓋章。

212.7    委托鑒定

212.7.1    由于商業(yè)秘密案件的專業(yè)性和復雜性，工商行政管理機關(guān)經(jīng)常采用委托鑒定的方式，對商業(yè)秘密是否為公知信息以及被申請人使用的信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密是否一致或者相同進行鑒定。

212.7.2    受委托的鑒定機構(gòu)應當具有知識產(chǎn)權(quán)鑒定資格或者鑒定條件，鑒定結(jié)論應有鑒定人員簽名或者蓋章，并加蓋鑒定機構(gòu)公章。

212.7.3    對于工商行政管理機關(guān)委托鑒定事項，當事人應當積極配合，并提供相應的資料，對于不利的鑒定結(jié)果，當事人可以提出質(zhì)疑并說明理由。

212.8    舉證責任倒置

權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有同一性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認定被申請人有侵權(quán)行為。

第213條【出具強制措施后果保證】

對被申請人違法披露、使用、允許他人使用商業(yè)秘密將給權(quán)利人造成不可挽回的損失的，權(quán)利人要求工商行政管理機關(guān)在作出行政處罰前責令被申請人停止銷售使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品的，應當出具自愿對強制措施后果承擔責任的書面保證。

第214條【提出賠償調(diào)解方案】

在工商行政管理機關(guān)處理侵犯商業(yè)秘密違法行為中，權(quán)利人可以就自己商業(yè)秘密受到侵害而造成的損失，要求工商行政管理機關(guān)就賠償數(shù)額進行調(diào)解，工商行政管理機關(guān)調(diào)解不成的，可以就賠償數(shù)額另行提起訴訟。

第215條【監(jiān)督連續(xù)侵權(quán)行為】

對工商行政管理機關(guān)作出行政處罰決定后，律師應當監(jiān)督侵權(quán)人執(zhí)行處罰決定，對侵權(quán)人拒不執(zhí)行處罰決定，繼續(xù)實施侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密違法行為的，律師應當收集證據(jù)向工商行政管理機關(guān)舉報，工商行政管理機關(guān)將其視為新的違法行為，從重予以處罰。

第216條【支持行政機關(guān)應訴】

被申請人在行政處罰前要求舉行聽證或者被申請人在處罰之后申請復議或者提起行政訴訟，律師應當建議申請人以第三人身份參加聽證、復議或者行政訴訟，以支持工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法活動，維護自身的合法權(quán)益。

第三節(jié)作為被申請人的代理人

第217條【舉報是否存在瑕疵】

律師代理侵犯商業(yè)秘密行政案件的被申請人，應當考察舉報對象是否存在差錯，是否存在舉報不實的情況；應當考察案件管轄是否存在瑕疵，爭取將案件移送有管轄權(quán)的行政機關(guān)；還應當考察舉報人的資格以及證明其商業(yè)秘密存在的證據(jù)。

第218條【確定應對策略】

律師代理被申請人，應具體分析案情，選擇以下方案：

（1）經(jīng)過判斷構(gòu)成侵權(quán)的，應當查找相關(guān)法定或酌定減少或免除處罰的法律依據(jù)，并就有關(guān)賠償問題與權(quán)利人進行協(xié)商。

（2）經(jīng)過判斷確未構(gòu)成侵權(quán)的，積極收集證據(jù)，準備答辯材料，及時向工商行政管理機關(guān)陳述意見。

第219條【尋找減免處罰依據(jù)】

被申請人的行為侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，律師應當從下列情形中幫助被申請人獲得從輕、減輕或者免除行政處罰的結(jié)果：

（1）主動消除或者減輕違法行為危害后果；

（2）尋找被申請人是否有受他人脅迫從事違法行為的事實；

（3）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

（4）其他依法從輕或者減輕行政處罰的；

（5）如果違法行為輕微并及時糾正，尚未造成危害后果的。

第220條【書面提出申辯理由】

律師根據(jù)自身知識和經(jīng)驗判斷被申請人是否構(gòu)成侵權(quán)，并應當根據(jù)實際情況向工商行政管理機關(guān)書面陳述和申辯不侵權(quán)或者侵權(quán)但可以從輕、減輕以及免除處罰的理由。

第221條【協(xié)商和解賠償方案】

如果被申請人的行為確已侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，律師還應當建議被申請人要求工商行政管理機關(guān)主持調(diào)解，與權(quán)利人協(xié)商賠償方案。

第222條【建議被申請人要求聽證】

由于對侵犯商業(yè)秘密違法行為的處罰涉及責令停產(chǎn)停業(yè)或者數(shù)額較大的罰款，律師應當建議被申請人積極要求聽證，爭取一次說服行政機關(guān)的機會，以獲得不侵權(quán)或者從輕、減輕或者免除處罰的行政決定。

第223條【行政復議和行政訴訟】

對于確未構(gòu)成侵犯他人商業(yè)秘密的行為，律師可以根據(jù)被申請人提出的事實和理由，積極準備證據(jù)，充分論證方案，在接到工商行政管理機關(guān)作出的處罰決定后60日內(nèi)提出行政復議或在3個月內(nèi)提起行政訴訟。

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第十章

商業(yè)秘密刑事法律業(yè)務(wù)

第一節(jié)刑事救濟綜述

第224條【刑事救濟】

224.1    根據(jù)《中華人民共和國刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失的以下行為可以采取刑事救濟的途徑保護商業(yè)秘密：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；

（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；

（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；

（4）明知或者應知前三項所列的行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

224.2    采取刑事救濟的途徑包括公訴、自訴。

224.2.1    公訴是指人民檢察院對犯罪嫌疑人的犯罪行為向人民法院提起控告，要求法院通過審判確定犯罪事實，懲罰犯罪人的訴訟活動。

224.2.2    自訴是指被害人及其法定代理人、近親屬為追究被告人的刑事責任，直接向司法機關(guān)提起訴訟，并由司法機關(guān)直接受理的訴訟活動。

224.2.3    特別要注意律師介入商業(yè)秘密的公訴、自訴，參與訴訟活動的程序的不同。

第225條【刑事救濟特點】

225.1    刑罰具有強大的威懾力，刑事救濟是保護商業(yè)秘密最嚴厲的手段，對于制裁和預防侵犯商業(yè)秘密行為具有重要的作用。

225.2    要注意個案可能已經(jīng)涉及或?qū)⒁婕暗拿袷略V訟、行政處罰等司法救濟方式的銜接和配合。

225.3    要注意民事訴訟、行政處罰和刑事訴訟在證據(jù)規(guī)則上的不同。

第226條【報案要求】

在報案前需要取得以下初步證據(jù)：

（1）證明是商業(yè)秘密權(quán)利人的證據(jù)；

（2）證明商業(yè)秘密有效存在的證據(jù)，并以書面形式明確其商業(yè)秘密的內(nèi)容、范圍和秘密點；

（3）證明商業(yè)秘密非公知性和被涉嫌侵權(quán)技術(shù)（產(chǎn)品）具有同一性的證據(jù)；

（4）證明犯罪嫌疑人接觸商業(yè)秘密或者獲得、使用商業(yè)秘密或者合同簽訂的相對方負有保密義務(wù)的證據(jù)；

（5）至少證明下列情形之一的證據(jù)《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第73條。，必要時應當出具評估報告：

①給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失在50萬元以上的；

②因侵犯商業(yè)秘密違法所得在50萬元以上的；

③致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；

④其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。

第227條【確定管轄機關(guān)】

227.1    商業(yè)秘密刑事案件可由犯罪行為地、犯罪結(jié)果地和犯罪嫌疑人居住地的公安機關(guān)管轄。

227.2    犯罪行為地是指侵犯他人商業(yè)秘密行為的實施地，包括：

（1）采用盜竊等不正當手段獲取他人商業(yè)秘密，和披露、使用采用以上手段獲取的商業(yè)秘密的實施地；

（2）共犯為他人犯罪行為提供原材料、機械設(shè)備等幫助條件的實施地；

（3）通過網(wǎng)絡(luò)傳播、披露他人商業(yè)秘密的，上傳資料的電腦終端所在地為實施地，終端所在地無法查明時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地為實施地。

227.3    犯罪結(jié)果地是指犯罪行為直接產(chǎn)生的結(jié)果的發(fā)生地，不能認為權(quán)利人有損失，就將其所在地視為犯罪結(jié)果地。

第228條【確定侵犯商業(yè)秘密行為是否同時觸犯了其他罪名】

228.1    盜竊罪《中華人民共和國刑法》第264條。，以竊取方式非法取得他人商業(yè)秘密的，如竊取他人存儲商業(yè)秘密的計算機設(shè)備等載體的，同時觸犯盜竊罪。

228.2    非法經(jīng)營同類營業(yè)罪《中華人民共和國刑法》第165條。，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，違法使用單位所有的商業(yè)秘密自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，同時觸犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

228.3    破壞生產(chǎn)、經(jīng)營罪《中華人民共和國刑法》第276條?；蚬室鈿墓截斘镒铩吨腥A人民共和國刑法》第275條。，毀壞他人商業(yè)秘密載體的，同時觸犯破壞生產(chǎn)、經(jīng)營罪或故意毀壞公私財物罪。

228.4    間諜罪《中華人民共和國刑法》第110條。、泄露國家秘密罪《中華人民共和國刑法》第111條。、非法獲取國家秘密罪《中華人民共和國刑法》第282條。，以竊取、刺探、收買等方法，非法竊取同時核定為國家秘密的商業(yè)秘密的，同時觸犯間諜罪、泄露國家秘密罪、非法獲取國家秘密罪。

第229條【其他事項】

229.1    報案后，權(quán)利人應協(xié)助公安機關(guān)、檢察機關(guān)收集犯罪構(gòu)成四要件的相關(guān)證據(jù)材料，尤其是涉及技術(shù)專業(yè)性較強的問題，應當予以充分解釋和說明。

229.2    采取有效措施，防止商業(yè)秘密被二次披露。

第二節(jié)作為被害人的代理人

第230條【接受委托，辦理委托手續(xù)】

應當在報案、偵查、審查起訴、一審、二審、申訴各階段分別辦理委托手續(xù)，也可以一次性簽訂委托協(xié)議，但以分階段簽署授權(quán)委托書為宜。

第231條【了解案情】

應了解權(quán)利人主體、犯罪嫌疑人主體、侵犯的商業(yè)秘密內(nèi)容、商業(yè)秘密形成的過程、侵權(quán)的具體行為方式、主觀故意、損害后果是否達到定罪標準。

第232條【了解商業(yè)秘密內(nèi)容和范圍】

232.1    了解涉案的商業(yè)秘密內(nèi)容和范圍非常重要，關(guān)系到整個案件的訴訟方案。因此應注意考慮：

（1）律師應要求當事人全面闡述被侵權(quán)的技術(shù)信息，協(xié)助當事人的技術(shù)人員對涉案的大量信息進行分析，提煉出符合法律構(gòu)成要件的商業(yè)秘密信息；

（2）提交公安部門的商業(yè)秘密范圍不宜過寬，為了防止當事人在主張權(quán)利時二次披露商業(yè)秘密，可以逐步地披露和主張其商業(yè)秘密。也不宜過窄，使得應有的保護不完整、不全面；

（3）有些情況下，當事人并不十分清楚涉嫌侵權(quán)人使用、實施技術(shù)的具體情況，因此，在制訂方案時應當從多角度、多方面加以考慮，準備多套方案；

232.2    對準備提交公安部門的商業(yè)秘密的內(nèi)容和范圍，請當事人最終確認。

第233條【了解商業(yè)秘密點】

233.1    涉案的商業(yè)秘密信息往往是雜亂、零散、繁多的，要求當事人根據(jù)商業(yè)秘密的構(gòu)成突出重點，歸納出可能被侵犯的商業(yè)秘密點；

233.2    商業(yè)秘密點的確定，應當具有相對新穎性、先進性，并應當是可以與涉嫌侵權(quán)技術(shù)信息進行比對的。

第234條【商業(yè)秘密權(quán)利人和商業(yè)秘密合法有效證據(jù)】

商業(yè)秘密權(quán)利人和商業(yè)秘密合法有效的證據(jù)主要包括以下幾類：

（1）權(quán)利人主體基本情況資料；

（2）商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容及研發(fā)過程等，如載有商業(yè)秘密的文件資料、計算機軟件、錄音錄像帶、產(chǎn)品、技術(shù)資料和圖紙、有關(guān)部門的技術(shù)檢索報告、鑒定報告、評審報告等；

（3）商業(yè)秘密的商業(yè)價值，如資金投入憑證、評估報告等；

（4）有關(guān)保密措施的證據(jù)，如采用保密技術(shù)措施的計算機軟件，權(quán)利人的保密措施、保密協(xié)議或條款；

（5）權(quán)利人使用商業(yè)秘密的證據(jù)等。

第235條【犯罪主體證據(jù)】

235.1    犯罪嫌疑人為自然人的，主要證據(jù)包括：戶口簿、居民身份證、士兵證、軍官證、護照或外籍身份證明材料等有效身份證件。

235.2    犯罪嫌疑人為單位的，主要證據(jù)包括：企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、法人工商注冊登記證明、非法人單位證明、法人稅務(wù)登記證明和單位代碼證等。

235.3    證明直接負責的主管人員和其他直接責任人員基本情況的，主要證據(jù)包括：有關(guān)人員的個人有效身份證件，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或者其他法律文書上關(guān)于法定代表人及其他直接負責的主管人員的記載，職務(wù)任命書，單位有關(guān)其任職、職責、負責權(quán)限的證明材料等。

235.4    區(qū)分單位犯罪還是自然人犯罪十分重要，它涉及確定犯罪嫌疑人、犯罪行為表現(xiàn)形式、損失數(shù)額等關(guān)鍵性問題。

235.5    單位與自然人（不包括單位直接負責的主管人員和其他直接負責人員）共同犯罪的，單位和自然人均應對損失總額負責。

第236條【非公知性證據(jù)】

非公知性成立的證據(jù)主要依靠司法鑒定機構(gòu)作出的鑒定報告意見，同時輔助證據(jù)還包括：專家意見、科技部門意見、科技情報查新報告、科技成果鑒定書、生效的認定商業(yè)秘密成立的判決書、權(quán)利人研發(fā)過程資料等。

第237條【價值性和實用性證據(jù)】

237.1    商業(yè)秘密投入生產(chǎn)、進入市場就可以直接視為具備了實用性和價值性。

237.2    商業(yè)秘密尚未投入生產(chǎn)、銷售、使用的，應證明其有現(xiàn)實或者潛在的商業(yè)價值，能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。

第238條【權(quán)利人對商業(yè)秘密采取保護措施的證據(jù)】

權(quán)利人對商業(yè)秘密采取保護措施的證據(jù)包括：權(quán)利人的保密制度、保密協(xié)議書、保密責任書，對商業(yè)秘密資料的分密級管理制度、資料的發(fā)放制度，門衛(wèi)崗位職責和管理制度、辦公區(qū)域管理制度、會客制度、培訓制度，電腦密碼設(shè)置、防盜裝置、電子監(jiān)視裝置、對商業(yè)秘密資料存放和使用的控制措施，與第三方簽訂涉及商業(yè)秘密信息或可能涉及商業(yè)秘密信息的各類合同中約定有保密條款等。

第239條【犯罪行為證據(jù)】

239.1    犯罪嫌疑人以不正當手段獲取商業(yè)秘密的證據(jù)：包括盜竊、利誘、賄賂、脅迫、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務(wù)，或通過電子或其他手段進行間諜活動的證據(jù)，接觸權(quán)利人商業(yè)秘密的人通過記憶或其他方式重現(xiàn)或使用權(quán)利人的商業(yè)秘密的證據(jù)。

239.2    使用非法獲取的商業(yè)秘密的證據(jù)：包括披露以不正當手段獲取的商業(yè)秘密的證據(jù)；使用不正當手段獲取商業(yè)秘密；許可他人使用以不正當手段獲取的商業(yè)秘密的證據(jù)。

239.3    濫用合法獲取的商業(yè)秘密的證據(jù)：犯罪嫌疑人雖合法掌握權(quán)利人的商業(yè)秘密，但負有保密義務(wù)，其違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保密要求非法使用權(quán)利人的商業(yè)秘密也構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。這種情況主要收集犯罪嫌疑人掌握權(quán)利人商業(yè)秘密的證據(jù)，負有保密義務(wù)的證據(jù)和非法使用的證據(jù)。對嫌疑人使用的信息與權(quán)利人的秘密信息是否相同或相似難以確定的，應委托鑒定部門進行鑒定。

第240條【接觸商業(yè)秘密的證據(jù)】

初步證據(jù)包括：曾在被害人單位工作并接觸商業(yè)秘密、參與技術(shù)研發(fā)、通過商業(yè)合作商談接觸商業(yè)秘密、通過合同關(guān)系接觸商業(yè)秘密、非法手段獲取了商業(yè)秘密等證據(jù)。

第241條【主觀過錯證據(jù)】

241.1    犯罪嫌疑人知道或應當知道有關(guān)信息是商業(yè)秘密，自己無權(quán)使用或者披露、允許他人使用或者披露而仍然使用披露或者允許他人使用披露。

241.2    故意采取不正當手段取得商業(yè)秘密。

第242條【定罪標準證據(jù)】

242.1    權(quán)利人的損失應根據(jù)不同的侵權(quán)情況綜合考慮決定，在收集證據(jù)時應全面收集以下證據(jù)：

（1）對商業(yè)秘密進行價值評估；

（2）商業(yè)秘密的開發(fā)投入成本、商業(yè)秘密的成熟程度、利用周期、是否可以重復使用，商業(yè)秘密的使用情況和產(chǎn)品的市場供求情況；

（3）商業(yè)秘密的市場價值、商業(yè)秘密的許可使用情況；

（4）權(quán)利人因侵權(quán)行為導致減少的收入，如特定的客戶訂單轉(zhuǎn)向嫌疑人，市場銷量遞減或者增量減少的數(shù)額、被迫降價減少的收入等；

（5）嫌疑人利用權(quán)利人商業(yè)秘密獲取的收益、嫌疑人轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密獲取的利益。

242.2    根據(jù)實際侵權(quán)情況確定計算方式，計算出的被害人損失或侵權(quán)人的獲利應達到或者超過50萬元。

第243條【立案的其他材料】

由于公安機關(guān)可能建議當事人自訴的，報案時盡可能提交以下案件材料：

（1）犯罪情節(jié)特別嚴重，損失特別巨大、危害公共利益的證據(jù)材料；

（2）雖有證據(jù)存在，權(quán)利人或者代理人因客觀原因無法自行收集的具體情況說明。

第244條【撰寫報案材料和《商業(yè)秘密的陳述》】

244.1    報案材料主要包括：

（1）權(quán)利人和犯罪嫌疑人的基本情況；

（2）《商業(yè)秘密的陳述》；

（3）犯罪嫌疑人侵犯商業(yè)秘密的基本情況；

（4）造成權(quán)利人的損失和后果等。

244.2    《商業(yè)秘密的陳述》應當包括以下內(nèi)容：

（1）商業(yè)秘密形成的時間和過程；

（2）商業(yè)秘密的內(nèi)容和范圍；

（3）商業(yè)秘密的研發(fā)成本、市場價值、許可使用情況；

（4）權(quán)利人采取的保密措施；

（5）權(quán)利人收益和競爭優(yōu)勢等內(nèi)容。

第245條【鑒定】

245.1    涉及以下內(nèi)容難以認定的可以協(xié)助公安機關(guān)委托鑒定機關(guān)進行鑒定：

（1）權(quán)利人主張的商業(yè)秘密是否不為公眾所知悉；

（2）權(quán)利人的商業(yè)秘密信息與犯罪嫌疑人獲取或使用的信息是否具有同一性；

（3）涉案商業(yè)秘密的價值；

（4）權(quán)利人的損失。

245.2    不應對以下法律問題進行鑒定：

（1）是否構(gòu)成商業(yè)秘密；

（2）嫌疑人的行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。

245.3    具有下列情形之一的，應申請鑒定人進行補充鑒定：

（1）發(fā)現(xiàn)可能影響鑒定結(jié)論的新材料的；

（2）原鑒定項目有遺漏的；

（3）原鑒定文書對鑒定要求答復不完備的。

第246條【申請保密和不公開審理】

246.1    商業(yè)秘密案件應當在報案、偵查、審查起訴、一審、二審、申訴各階段提請司法機關(guān)對證據(jù)材料及其他材料保密。

246.2    在審理階段應當提請法院不公開審理。

246.3    申請法院在判決書等法律文書中對商業(yè)秘密的內(nèi)容予以省略，避免商業(yè)秘密的二次披露。

第三節(jié)作為刑事自訴人的代理人

第247條【自訴的特點】

刑事自訴有以下特點：

（1）相對于公訴案件具有較強的自主性；

（2）被告人可以反訴；

（3）自訴人可以與被告人和解、調(diào)解，可以撤回起訴；

第248條【自訴的適用】

以下侵犯商業(yè)秘密的刑事案件可以選擇自訴方式：

（1）被害人有證據(jù)證明的輕微商業(yè)秘密刑事案件；

（2）被害人有證據(jù)證明被告人侵犯自己的商業(yè)秘密應當依法追究刑事責任，而公安機關(guān)或人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。

第249條【自訴與公訴的轉(zhuǎn)換】

在自訴過程中發(fā)現(xiàn)有以下情況的，應移送公安機關(guān)立案偵查轉(zhuǎn)為公訴案件：

（1）侵犯商業(yè)秘密行為嚴重危害社會秩序和國家利益的；

（2）已有證據(jù)證明商業(yè)秘密存在侵權(quán)行為，而自訴人因客觀原因無法自行收集的；

（3）被告人有可能被判處3年以上有期徒刑刑罰的。

第四節(jié)作為犯罪嫌疑人、被告人的辯護人

第250條【會見】

250.1    律師接受委托后，應盡快聽取當事人的陳述和辯解，了解被害人主張的涉案商業(yè)秘密的內(nèi)容、范圍，了解當事人掌握的被控商業(yè)信息的內(nèi)容、范圍、來源、形成過程，以及該領(lǐng)域?qū)＜业那闆r。

250.2    律師接受被告單位委托后，如需會見被告單位負責人而該負責人已被采取刑拘、逮捕等強制措施，應當及時與辦案單位或拘留所溝通，依法會見（有的案件可能需要辦案單位批準）。

第251條【查閱、摘抄、復制案件材料】

按照各階段依法賦予的權(quán)利，了解案情，查閱、摘抄、復制與案件有關(guān)的文件材料。

第252條【申請調(diào)查收集證據(jù)】

律師應申請辦案機關(guān)調(diào)查收集能夠證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料。比如：不構(gòu)成商業(yè)秘密的證據(jù)；當事人享有被控商業(yè)信息權(quán)利的證據(jù)；無侵權(quán)行為的證據(jù)；未達到定罪標準的基本證據(jù)等。

第253條【提出書面意見】

在偵查、審查逮捕、審查起訴各階段，律師應及時提出不構(gòu)成犯罪、無社會危險性、不適宜羈押、偵查活動有違法犯罪情形等書面意見。

第254條【取得專家支持】

對于涉及專業(yè)性比較強的商業(yè)秘密，應當聘請該領(lǐng)域?qū)＜姨峁椭?，通過專家查找有利的證據(jù)，也可以聘請專家參與訴訟活動。

第255條【庭前會議準備】

庭前會議是庭審的準備程序。在庭前會議中，律師可就下列問題向法官提出書面意見：

（1）是否對案件管轄有異議；

（2）是否申請有關(guān)人員回避；

（3）是否申請調(diào)取在偵查、審查起訴期間，辦案機關(guān)收集但未隨案移送的證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料；

（4）是否提供新的證據(jù)；

（5）是否對出庭證人、鑒定人、專家輔助人的名單有異議；

（6）是否申請排除非法證據(jù)；

（7）是否申請不公開審理；

（8）與審判相關(guān)的其他問題，如提出確定爭議焦點建議等。

第256條【庭審發(fā)問提綱】

庭審發(fā)問應當側(cè)重查明涉案的經(jīng)營信息或技術(shù)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，查明被告人是否有被控犯罪行為，被告人是否自愿認罪以及被告人在共同犯罪中所起的作用等。

第257條【對鑒定報告的質(zhì)證】

對鑒定報告可考慮從以下方面提出質(zhì)證意見：

（1）鑒定人是否與本案存在利害關(guān)系；

（2）鑒定人或鑒定機構(gòu)是否具備相應的鑒定資質(zhì)；

（3）鑒定人是否受到外界的干擾和影響；

（4）鑒定所依據(jù)材料是否充分或客觀；

（5）鑒定的設(shè)備、方法、過程是否符合技術(shù)標準和技術(shù)規(guī)范要求；

（6）鑒定的程序是否合法；

（7）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)是否存在矛盾。

第258條【申請鑒定人出庭】

申請鑒定人、評估人出庭有利于律師充分了解鑒定報告中的專業(yè)問題和細節(jié)問題，從中找出質(zhì)證的理由。

第259條【申請重新鑒定】

對鑒定報告有異議的，鑒定報告具有下列情形之一的，可以申請重新鑒定：

（1）鑒定人或鑒定機構(gòu)不具備相關(guān)鑒定資質(zhì)的；

（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；

（3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；

（4）鑒定依據(jù)有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；

（5）鑒定人應當回避沒有回避；

（6）同一案件有多個不同鑒定結(jié)論的；

（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的。

第260條【對評估報告的質(zhì)證】

對認定受害人損失數(shù)額的司法評估報告，可考慮從以下方面提出質(zhì)證意見：

（1）評估人和評估機構(gòu)是否與本案存在利害關(guān)系；

（2）評估機構(gòu)是否具備相應的資質(zhì)；

（3）評估人是否恪守獨立、客觀、公正的原則；

（4）評估人選擇的資產(chǎn)評估基本方法的是否適用于本案；

（5）評估報告所依據(jù)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章和標準是否有效；

（6）評估結(jié)論各重要參數(shù)的信息來源是否客觀，對信息的利用是否恰當；

（7）評估結(jié)論的分析、比較與測算過程及數(shù)據(jù)是否正確。

第261條【常用的抗辯理由】

常用的抗辯理由有以下幾類：

（1）涉案信息不具備法定條件，不構(gòu)成商業(yè)秘密；

（2）被害人對涉案信息無合法權(quán)利；

（3）涉案信息可以通過公開渠道無須付出一定的代價而容易獲得；

（4）被告人是通過自行研究或情報分析取得該信息的；

（5）被告人是通過反向工程取得該信息的；

（6）被告人使用的信息與被害人的秘密信息不相同或者不相似；

（7）被告人對使用的信息有合法的使用權(quán)，如合法購買、合法接受許可、善意獲得；

（8）被害人明知被告人使用卻一直默許或懈怠行使權(quán)利；

（9）被告人不知道該信息的來源是非法的，主觀上沒有侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密的故意；

（10）造成的損失沒有達到定罪標準；

（11）在被告人是個人的情況下，可以根據(jù)具體情況以單位犯罪來抗辯；

（12）被害人向公安機關(guān)提供商業(yè)秘密信息內(nèi)容前接觸了被告人的商業(yè)秘密信息，而且無法證實在接觸被告人的商業(yè)秘密前已經(jīng)成為該商業(yè)秘密的合法權(quán)利人。

第262條【調(diào)解】

在刑事自訴案件中，可以尋求與自訴人在庭外和解或與自訴人達成調(diào)解協(xié)議。

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第十一章

附則

第263條【依據(jù)效力】

本操作指引根據(jù)2014年9月30日以前發(fā)布的法律、法規(guī)及司法解釋規(guī)定，并結(jié)合司法實踐和律師實務(wù)編寫。律師辦理具體業(yè)務(wù)還應當充分注意個案事實、各省市法規(guī)以及新頒布的法律、法規(guī)和司法解釋處理。

第264條【指引效力】

本操作指引不具有強制性，僅供律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)時作為參考。

（本操作指引是在2010年原稿的基礎(chǔ)上，由中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會與北京市律師協(xié)會競爭與反壟斷法律事務(wù)專業(yè)委員會共同完成。原稿執(zhí)筆人：張黎、張鳳書、丹平原、李為、馬東曉、盧祖寧；修訂版執(zhí)筆人：張黎、劉玥、王韻、張鳳書、姚克楓、劉冀湘、甄慶貴、張耀；審稿人：李雪宇、魏士廩）

責任編輯：ＬＩ