筆者嘗試通過對《企業(yè)破產(chǎn)法》第九十三條第二款的解釋，區(qū)分原債權(quán)人的債務(wù)恢復行權(quán)與新產(chǎn)生的共益?zhèn)谫Y借款人的借款行權(quán)，證成重整轉(zhuǎn)清算后債權(quán)人、債務(wù)人與融資借款人約定共益?zhèn)谫Y優(yōu)先清償?shù)挠行?，為破產(chǎn)重整中融資借款的營商環(huán)境優(yōu)化提供一定的法律支撐。

一、問題的提出 

在破產(chǎn)債權(quán)清償比例較低的情況下，部分破產(chǎn)企業(yè)甚至無法清償破產(chǎn)費用，處于信用低谷的破產(chǎn)企業(yè)獲得融資的難度很大。實務(wù)中，破產(chǎn)管理人會通過在重整計劃中為共益?zhèn)谫Y借款設(shè)置更加優(yōu)先的清償順位（如優(yōu)先于抵押擔保債權(quán)、工程款債權(quán)等），來吸引融資借款人資金注入，甚至同意融資借款人要求的在重整程序中優(yōu)先清償其子公司的普通債權(quán)。如此，通過債權(quán)人會議的自治制度，在事實上為共益?zhèn)谫Y借款賦予了超級優(yōu)先權(quán)。

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第九十三條第二款的規(guī)定，重整執(zhí)行失敗轉(zhuǎn)清算（本文中的重整執(zhí)行失敗轉(zhuǎn)清算，以及重整轉(zhuǎn)清算，均特指重整計劃執(zhí)行失敗情況下，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第九十三條，因債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃的，人民法院經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。）的情況下，債權(quán)人在重整計劃中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力，可能得出共益?zhèn)谫Y借款的順位調(diào)整在重整失敗后失去效力的結(jié)論，否定了當事人為規(guī)避清償風險而作的順位調(diào)整的實際意義。

因此，重整程序中能否進行債權(quán)順位調(diào)整，以及如何理解債權(quán)順位調(diào)整在重整轉(zhuǎn)清算后的效力，亟待作進一步的區(qū)分與解釋。

二、重整債權(quán)清償順位的可調(diào)整性 

在破產(chǎn)清算程序中，《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十三條、第一百零九條、第一百一十三條等確立了法定的債權(quán)清償順位，同一順位無法全部清償?shù)膽?yīng)按比例分配。因此，在清算程序中，一般不允許對清償順位進行個別調(diào)整。但當事人自行處分，且未對其他債權(quán)人產(chǎn)生不利影響的除外。例如，在先順位的擔保債權(quán)人承諾作為普通債權(quán)清償?shù)膫鶛?quán)劣后處分，或者表示讓渡部分債權(quán)分配款用于小額債權(quán)清償?shù)奶幏值取?/span>

不同于破產(chǎn)清算程序，破產(chǎn)重整程序中的重整計劃本身具有契約屬性，可以通過意思自治約定相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。即由管理人或債務(wù)人提出重整計劃草案后，向債權(quán)人會議發(fā)出要約，經(jīng)債權(quán)人會議承諾后，成立一個正式的關(guān)于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的清償及其他重整事務(wù)的契約，這為重整債權(quán)清償順位的調(diào)整提供了空間。

從實定法來看，在債權(quán)人會議各表決組表決通過的情況下，我國法律并無明確規(guī)定禁止債權(quán)清償順位的調(diào)整?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第八十七條第五款要求重整計劃草案必須公平對待同一表決組的成員，債權(quán)清償順序不得違反該法第一百一十三條的規(guī)定。然而《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十七條規(guī)定的是強制批準重整計劃需要滿足的標準，若債權(quán)人會議中的表決組已經(jīng)通過重整計劃草案的，不受諸如擔保債權(quán)人需全額清償且公平補償、職工工資和所欠稅款等債權(quán)需全額清償、普通債權(quán)需優(yōu)于清算程序清償?shù)葌鶛?quán)順位規(guī)定的限制。

因此，重整程序中遵循債權(quán)人自治，特別是在房地產(chǎn)行業(yè)中，共益?zhèn)谫Y提供資金進入后房屋續(xù)建所創(chuàng)造的價值遠大于清算程序，資金引入的價值重大。此時為了鼓勵融資，進行個別的順位調(diào)整，乃至按照重整投資人的要求優(yōu)先清償個別其子公司的債務(wù)，能達到多方共贏的效果。但對于特定債權(quán)優(yōu)先于擔保債權(quán)清償，立法上似乎采取否定的態(tài)度。一方面，《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》第二條明確，為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而借款的債權(quán)，主張優(yōu)先于此前已就債務(wù)人特定財產(chǎn)享有擔保的債權(quán)清償?shù)?，人民法院不予支持；另一方面，根?jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條第一款，重整程序中即便擔保權(quán)暫停行使的，若擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的，擔保權(quán)人可以向人民法院請求恢復行使擔保權(quán)。此外，對于特定債權(quán)能否通過債權(quán)人自治優(yōu)先于共益?zhèn)鶆?wù)、破產(chǎn)費用清償，立法上尚處空白。因此，在實踐中，共益?zhèn)谫Y債權(quán)人要優(yōu)先清償于擔保債權(quán)人、破產(chǎn)費用以及共益?zhèn)鶆?wù)相關(guān)權(quán)利人清償，除了債權(quán)人會議表決通過外，還需要單獨取得特定主體劣后清償?shù)耐狻?/span>

三、重整轉(zhuǎn)清算后清償順位調(diào)整效力有效性證成 

（一）重整轉(zhuǎn)清算后清償順位調(diào)整效力延伸的障礙

重整計劃的契約屬性為債權(quán)人意思自治調(diào)整清償順位提供了依據(jù)，但我國立法上對于意思自治調(diào)整的順位能否延伸至重整轉(zhuǎn)清算程序存在空白。針對上述問題，首先應(yīng)探究重整執(zhí)行失敗轉(zhuǎn)清算的情況下重整計劃的效力。筆者認為，重整計劃旨在促進企業(yè)再建更生，維持債務(wù)人之營業(yè)，解決債務(wù)清償問題的綜合性合同，其包括破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的解決與企業(yè)經(jīng)營的挽救措施兩大主要內(nèi)容。在重整轉(zhuǎn)清算后，原債權(quán)人的債務(wù)清償與新產(chǎn)生的共益?zhèn)谫Y借款人的債權(quán)依據(jù)與法理均不相同，重整計劃的效力不能一概而論。因此，區(qū)分重整轉(zhuǎn)清算后對共益?zhèn)谫Y借款的處理與對原債權(quán)處理，探究重整轉(zhuǎn)清算后共益?zhèn)谫Y借款處理的特殊性，將提供一個更加符合法理的解釋。

（二）債務(wù)和解參照下，原債權(quán)人恢復行權(quán)

根據(jù)全國人大常委會法工委的釋義，《企業(yè)破產(chǎn)法》第九十三條第二款 “債權(quán)人在重整計劃中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力”主要是指債權(quán)人所作的免除部分債務(wù)、延期償還的承諾失去效力；債權(quán)人因此可以按照原來的債權(quán)額扣除實施重整計劃已受的清償額，以未受清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)，按照破產(chǎn)清算程序行使權(quán)利，依破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案參加分配，但不包括所謂的債權(quán)順位調(diào)整。

筆者認為，應(yīng)對《企業(yè)破產(chǎn)法》第九十三條第二款進行目的性限縮，僅有原債權(quán)人就自身債權(quán)對債務(wù)人作出的讓步失去效力，從而恢復原債權(quán)的行使，其并未直接規(guī)定重整計劃以及債權(quán)順位的效力。而之所以作出的讓步失去效力，從而恢復原債權(quán)的行使，是為了讓在重整計劃中免除部分債務(wù)的債權(quán)人能夠按照重整計劃以前被確認的申報種類和數(shù)額行使權(quán)利，以實現(xiàn)破產(chǎn)清算中財產(chǎn)的公平分配。如果債務(wù)人已不能執(zhí)行或不執(zhí)行重整計劃，則債權(quán)人放棄部分債權(quán)權(quán)利失去意義。

參照執(zhí)行債務(wù)和解的相關(guān)規(guī)定理解，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第九條，若被執(zhí)行人一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，申請執(zhí)行人可以申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，也可以就履行執(zhí)行和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟。但執(zhí)行中的債權(quán)和解與破產(chǎn)程序中的債權(quán)和解也存在區(qū)別。若債權(quán)人選擇部分按照重整計劃主張，部分按照原債權(quán)主張，會導致權(quán)利依據(jù)的混亂，故而立法者選擇了原債權(quán)人統(tǒng)一恢復原債權(quán)行使的路徑。

（三）意思表示解釋下，共益?zhèn)谫Y借款順位調(diào)整應(yīng)當效力延伸的主張

從意思表示主體來看，雖然債權(quán)順位調(diào)整承諾、重整融資借款以及債務(wù)和解方案的載體均是經(jīng)債權(quán)人會議多數(shù)表決通過且經(jīng)法院裁定生效的重整計劃，但相關(guān)的主體卻不相同。重整融資借款是融資借款債權(quán)人與債務(wù)人企業(yè)達成的協(xié)議，債務(wù)和解方案是由債務(wù)人企業(yè)與原債權(quán)人間達成的清償方案，而清償順位的調(diào)整應(yīng)視為債務(wù)人與其他債權(quán)人為獲得融資而向融資借款人作出的承諾。這與債權(quán)人與債務(wù)人間的債權(quán)和解方案不同，債權(quán)人可以選擇恢復行使原有債權(quán)，但在債權(quán)人、債務(wù)人與重整融資債權(quán)人間并不存在所謂的原有債權(quán)，各方之間形成了新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

從形式上來看，這種債權(quán)順位調(diào)整通過債權(quán)人會議實現(xiàn)了共益?zhèn)谫Y借款人、其他債權(quán)人以及債務(wù)人間有效的要約與承諾，各方主體應(yīng)當遵循該約定。從實質(zhì)上來看，重整融資借款中，資金的引入使得大部分債權(quán)人以及債務(wù)人普遍受益，此時債權(quán)人以該項劣后清償?shù)某兄Z換取了更高的債權(quán)清償率，符合等價有償?shù)慕灰滓?guī)則，破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人亦有獲益。因此，即便重整失敗，只要不存在不能履行或違法無效的情形，由于沒有履行障礙，這種債權(quán)清償順位的承諾就應(yīng)當繼續(xù)履行。

從意思表示內(nèi)容所指向的適用期間來看，之所以“債權(quán)人在重整計劃中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力”，是因為債權(quán)人放棄部分債權(quán)權(quán)利的目的，希望通過該項放棄給予債務(wù)人一個重整的機會。而重整計劃中之所以約定共益?zhèn)谫Y的清償順位調(diào)整，主要就是對重整失敗情形下的風險承擔作出安排。如果否認重整失敗情形下的適用，該順位調(diào)整毫無意義。

此外，在法院裁定批準重整計劃之后，這一承諾業(yè)已生效。既然這一清償順位調(diào)整的公平性、合法性已經(jīng)得到了法院的認可，不會損害第三人的合法權(quán)益或者社會公共利益，就應(yīng)當最大限度地尊重當事人的真實意思，肯定重整轉(zhuǎn)清算之后債權(quán)調(diào)整承諾的效力延伸。

四、清償順位調(diào)整中對過錯方的制約 

清償順位的優(yōu)先應(yīng)建立在融資借款人依約履行義務(wù)以及對重整失敗不存在過錯的前提之下，如果放任融資借款人違約或者不履行出借義務(wù)并優(yōu)先退出，可能會使重整程序淪為投機的工具。特別是實務(wù)中還存在部分融資借款人為挽救子公司在破產(chǎn)企業(yè)的壞賬，投入資金用于子公司債權(quán)全額清償后，即尋求理由優(yōu)先退出的現(xiàn)象。因此，筆者認為，立法應(yīng)對共益?zhèn)谫Y借款人違約或其他對重整失敗存在過錯的情況下，限制其優(yōu)先清償?shù)捻樜?。如果重整計劃或共益?zhèn)谫Y協(xié)議中直接就違約責任有明確的約定，則相關(guān)爭議風險將降低許多。

五、共益?zhèn)谫Y對營商環(huán)境優(yōu)化的意義 

2022年2月4日，世界銀行官網(wǎng)發(fā)布了新的營商環(huán)境體系BEE評估體系（Business Enabling Environment，普遍譯為“宜商環(huán)境”），在辦理破產(chǎn)領(lǐng)域一級指標“破產(chǎn)程序的法規(guī)質(zhì)量”項下的二級指標“債務(wù)人資產(chǎn)管理權(quán)限”中，明確將“破產(chǎn)程序開始后獲得信貸的可能性”列為評價體系。我國《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》第二條確立了為營業(yè)目的且履行了法定程序的新借款屬于共益?zhèn)鶆?wù)隨時清償，一定程度上對標了世界銀行營商環(huán)境的評價指標。

風險的降低孕育著新的投資機會和生機，完善的共益?zhèn)谫Y退出機制，有利于優(yōu)化法治化營商環(huán)境、深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，進而完善社會主義市場經(jīng)濟制度。無論從尊重當事人的意思自治，還是社會引導的實際意義、營商環(huán)境的優(yōu)化措施來看，提高對共益?zhèn)谫Y借款的保護措施和優(yōu)先效力，對提高獲得信貸可能，吸引重整投資，促進企業(yè)資產(chǎn)盤活，使企業(yè)更快地走出困境、獲得新生，實現(xiàn)保交房、保營運、保民生等社會價值都具有積極意義。

期待在即將到來的《企業(yè)破產(chǎn)法》修正案中，能對第九十三條作進一步的細化和區(qū)分，從而有效保護和鼓勵共益?zhèn)谫Y借款，使其在破產(chǎn)企業(yè)盤活、破產(chǎn)資產(chǎn)價值重塑、優(yōu)化區(qū)域營商環(huán)境等方面發(fā)揮應(yīng)有的積極作用。

（作者：林敏，浙江天冊律師事務(wù)所）

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