虛擬貨幣有合法與非法之分，合法的虛擬貨幣，如數(shù)字人民幣。非法虛擬貨幣，如比特幣（BTC）、泰達(dá)幣（USDT）、以太幣（ETH）等，是由非貨幣當(dāng)局發(fā)行、使用加密技術(shù)、分布式賬戶或類似技術(shù)、以數(shù)字化形式存在的數(shù)字貨幣，不具有與法定貨幣等同的法律地位。本文將從行政法、民法和刑法三個層面分別考察非法虛擬貨幣規(guī)制的現(xiàn)狀、存在的問題及完善的建議。

一、“三法”共治的現(xiàn)狀

非法虛擬貨幣是行政法上的定性。中國人民銀行等八部門聯(lián)合最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》（以下簡稱《十部門通知》）明確，在我國境內(nèi)從事代幣發(fā)行融資、虛擬貨幣兌換、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供撮合服務(wù)、虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)屬于非法金融活動，境外虛擬貨幣交易所通過互聯(lián)網(wǎng)向我國境內(nèi)居民提供服務(wù)同樣屬于非法金融活動的范疇。對于非法金融活動的行政法后果是：其一，禁止和取締。對于非法金融活動嚴(yán)格禁止，堅決依法取締；其二，投資風(fēng)險自負(fù)。即虛擬貨幣的發(fā)行和交易存在多重風(fēng)險，包括虛假資產(chǎn)風(fēng)險、經(jīng)營失敗風(fēng)險、投資炒作風(fēng)險等，投資者須自行承擔(dān)投資風(fēng)險。行政法之所以采取否定性規(guī)制，是因為非法虛擬貨幣的發(fā)行和交易擾亂了經(jīng)濟(jì)金融秩序，滋生了違法犯罪，嚴(yán)重危害了人民群眾的財產(chǎn)安全。

民法對于非法虛擬貨幣的發(fā)行、交易及輔助交易行為規(guī)定為無效。非法虛擬貨幣發(fā)行行為包括原始發(fā)行和代幣發(fā)行，交易行為包括以非法虛擬貨幣為標(biāo)的的交易行為和以非法虛擬貨幣為結(jié)算工具的結(jié)算交易行為，輔助交易行為包括非法虛擬貨幣中介和非法虛擬貨幣委托行為等。非法虛擬貨幣原始發(fā)行，如比特幣通過特定計算機(jī)程序計算出來以后直接發(fā)行（出售）給特定消費(fèi)者的行為。代幣發(fā)行（ICO）是指融資主體通過虛擬貨幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等虛擬貨幣。以非法虛擬貨幣為標(biāo)的的交易包括虛擬貨幣兌換、虛擬貨幣買賣（包括普通買賣和作為中央對手買賣）。以非法虛擬貨幣為結(jié)算工具的結(jié)算交易行為，如以非法虛擬貨幣作為結(jié)算工具的房屋買賣合同，該交易為房屋買賣，其中，以非法虛擬貨幣作為結(jié)算工具的交易為結(jié)算交易。房屋買賣交易為主合同，結(jié)算交易為從合同。

在民法中，民事法律行為的內(nèi)容違反公序良俗會導(dǎo)致無效。這是因為非法虛擬貨幣發(fā)行、交易和輔助交易行為危害了我國的經(jīng)濟(jì)金融秩序、損害了廣大人民群眾財產(chǎn)安全利益，而經(jīng)濟(jì)金融秩序和不特定人的財產(chǎn)安全利益屬于公共秩序的范疇。司法實踐中以非法虛擬貨幣發(fā)行、交易和輔助交易行為違背公序良俗為由，認(rèn)定民事法律行為無效是共識。

對于無效的法律后果，民法規(guī)定了返還、折價、賠償損失等救濟(jì)手段，司法實踐中也是如此。如上海市第一中級人民法院在路昊與陸斌其他合同糾紛民事二審案件民事判決書【（2021）滬01民終16047號】中認(rèn)定，《財務(wù)顧問協(xié)議》實質(zhì)上是以比特幣為標(biāo)的的委托理財協(xié)議，該協(xié)議無效，但事后達(dá)成的欠條是有效的。故依法判決上訴人（被告）支付被上訴人（原告）60個比特幣，如無法交付則支付人民幣483000元，并支付相應(yīng)利息。

我國刑法對嚴(yán)重的非法虛擬貨幣的發(fā)行、交易和輔助交易行為規(guī)定為犯罪，非法虛擬貨幣不是法定貨幣，不具有法償性，嚴(yán)禁在貨幣市場上流通使用。因此，以非法虛擬貨幣為標(biāo)的的買賣、結(jié)算交易和輔助交易行為可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。以非法虛擬貨幣作為宣傳的手段，并作為推銷商品和服務(wù)結(jié)算工具的，可以構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。以虛擬貨幣交易為名，面向社會公眾招攬投資，并以傳銷手段層層發(fā)展下線，假借區(qū)塊鏈技術(shù)向社會宣傳以吸引投資，而實際操控價格從中牟利，可能構(gòu)成集資詐騙罪。如夏某某等人集資詐騙案，【杭州市中級人民法院一審刑事判決書（2019）浙01刑初102號和浙江省高級人民法院二審判決書（2020）浙刑終9號】認(rèn)定，本案的被告人夏某某等人以非法占有為目的，使用虛擬貨幣-锎幣非法集資，其行為構(gòu)成集資詐騙罪。如果以非法虛擬貨幣作為支付手段吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的，可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

以上罪名都是涉財類的罪名，其法律后果除了有期徒刑外，罰金和沒收財產(chǎn)是財產(chǎn)罰的主要方式。因為，兩種財產(chǎn)罰都體現(xiàn)了現(xiàn)在和未來特殊預(yù)防的功能。對于罰金刑，不僅給被告人以現(xiàn)實懲罰，而且在經(jīng)濟(jì)上也限制了被告人未來再犯罪的可能性。對于沒收財產(chǎn)，其特殊預(yù)防的功能較罰金刑更為明顯，因為沒收財產(chǎn)的范圍是被告人與涉財犯罪沒有關(guān)系的其他合法財產(chǎn)。

以上“三法”的規(guī)制主要是法律責(zé)任規(guī)制，對于非法虛擬貨幣的發(fā)行、交易和輔助交易行為可能同時導(dǎo)致行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。三種責(zé)任中的財產(chǎn)責(zé)任競合，責(zé)任主體的財產(chǎn)不足以同時承擔(dān)三種財產(chǎn)責(zé)任的，優(yōu)先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

二、“三法”共治存在的問題

（一）行政責(zé)任的設(shè)定依據(jù)不足

界定非法虛擬貨幣發(fā)行和交易性質(zhì)后果的依據(jù)是《十部門通知》。該通知不是行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章，無權(quán)設(shè)定和實施行政處罰。即使將《十部門通知》解讀為其他規(guī)范性文件，可以作為行政處罰的參考依據(jù)，但也僅是對行政法規(guī)的解釋，是解釋性依據(jù)，不能獨(dú)立作為行政處罰的依據(jù)。

（二）民事法律行為無效的后果與行政責(zé)任之間存在抵牾

民事法律行為無效的法律后果是返還、折價、賠償損失等救濟(jì)手段；行政責(zé)任是風(fēng)險自負(fù)，也就是后果自負(fù)。前者是受領(lǐng)非法虛擬貨幣者負(fù)返還義務(wù)，后者則是接收非法虛擬貨幣的一方無須返還。對于同一問題，民法與行政法的解決方案不同。

（三）行政賠償責(zé)任與刑事財產(chǎn)罰競合的沖突規(guī)則缺失

現(xiàn)行《民法典》和《刑法》對于民事賠償責(zé)任與行政賠償責(zé)任和刑事財產(chǎn)罰競合存在沖突設(shè)有規(guī)則，即當(dāng)事人的責(zé)任財產(chǎn)不足以支付三種財產(chǎn)責(zé)任時，民事賠償責(zé)任優(yōu)先。但對于行政賠償責(zé)任與刑事財產(chǎn)罰并存沖突，如何處理未規(guī)定規(guī)則。

（四）刑法定罪略顯牽強(qiáng)

《刑法》對于非法虛擬貨幣發(fā)行、交易和輔助交易行為的定罪和量刑略顯牽強(qiáng)，按照兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，《刑法》第二百二十五條第三項規(guī)定的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”包括使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金、非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務(wù)、非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)和其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形。司法實踐中的案例表明，“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”中的資金支付，以及上述司法解釋中的貨幣資金、賬戶套現(xiàn)、支票套現(xiàn)服務(wù)以及其他資金支付的貨幣是法定貨幣，不是非法的虛擬貨幣。

三、“三法”和諧共治的完善建議

（一）完善行政司法或立法

行政處罰以處罰主體和類型法定為前提，建議完善行政司法或立法。行政司法指通過發(fā)布參考性案例、指導(dǎo)性案例或者制定司法解釋規(guī)制非法虛擬貨幣的發(fā)行和交易；行政立法指通過制定行政立法和部門規(guī)章規(guī)制虛擬貨幣的發(fā)行和交易。行政司法與行政立法的規(guī)制路徑可以同時進(jìn)行，也可以行政司法先行。

（二）引入不予保護(hù)制度

對于民事法律行為無效的后果，在司法實踐中除了返還、折價和賠償損失的救濟(jì)措施之外，還有不予保護(hù)的做法。如199號最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判要點體現(xiàn)的精神就是，在禁止比特幣發(fā)行和交易的基礎(chǔ)上，對請求返還的主張不予保護(hù)。因為比特幣兌付“違反了國家對虛擬貨幣金融監(jiān)管的規(guī)定，違背了社會公共利益，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷仲裁裁決”。由此推之，以非法虛擬貨幣的發(fā)行、交易和輔助交易的行為不予保護(hù)。如此可以實現(xiàn)與《十部門通知》規(guī)定的風(fēng)險自負(fù)協(xié)調(diào)統(tǒng)一，不予保護(hù)的做法。還有類似案例和比較法的支持，前者可以參照類似的已支付賭債或者為解除同居關(guān)系而支付遣散費(fèi)不予保護(hù)的司法實踐。后者如《德國民法典》第817條“不得請求返還”的規(guī)定可資參考，該條規(guī)定：“給付的目的之制定，如使受領(lǐng)人因其受領(lǐng)而違反法律禁止規(guī)定或善良風(fēng)俗者，受領(lǐng)人負(fù)返還義務(wù)。該違反亦應(yīng)由給付人負(fù)責(zé)者，不得請求返還……”

（三）構(gòu)建以生效在先為主、重罰吸收輕罰為輔的沖突規(guī)則

筆者主張構(gòu)建以生效優(yōu)先為主、重罰吸收輕罰為輔的沖突規(guī)則予以填補(bǔ)。理由是，其一，立法上的根據(jù)。我國立法對于罰金刑和行政罰款并存的適用規(guī)則是生效優(yōu)先。其二，理論上的根據(jù)。我國理論界對于刑事責(zé)任和行政責(zé)任并存時的適用規(guī)則有“吸收說”與“并合說”兩種主張。比較而言，“吸收說”更為合理，因為重罰吸收輕罰是舉重明輕當(dāng)然推理的要求。與此同時，重罰吸收輕罰也符合成本-收益的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，即國家采用一個罰金刑的成本就可以收獲罰金刑和行政罰款并用的收益。因為責(zé)任人從行政罰款的豁免中節(jié)約了成本，獲得了收益，該收益也是國家的收益。同時，為此后依法辦事奠定了基礎(chǔ)，從而節(jié)省了行政執(zhí)法的成本。

（四）構(gòu)建“司法→立法”的刑事規(guī)制路徑

基于罪刑法定原則，對于非法虛擬貨幣發(fā)行、交易和輔助交易行為的定罪和量刑要通過制定立法解釋、刑法修正案或者發(fā)布參考性案例、指導(dǎo)性案例，制定司法解釋的路徑解決。按照便利原則，選擇“司法→立法”的路徑具有合理性。對于司法路徑，首先是發(fā)布參考性案例，其次是發(fā)布指導(dǎo)性案例，最后是制定司法解釋。對于立法路徑，首先是制定立法解釋，其次是制定刑法修正案。

【作者：孫瑞璽，山東達(dá)洋律師事務(wù)所】

【責(zé)任編輯：尚鑫】