隨著認罪認罰從寬制度實踐適用的不斷成熟，刑辯律師如何在協(xié)商過程中充分發(fā)揮主觀能動性，關系著被追訴人辯護權實現(xiàn)的程度。刑辯律師既不能突破現(xiàn)有制度設置的邊界，又要在制度的框架內(nèi)調(diào)動主觀能動性，在二者中前者決定人權保障的下限，而后者則能提高獲取從寬處理的上限。

刑事辯護困境與機遇

立足于刑辯律師主觀能動性視角，從司法案例省察認罪認罰從寬案件中刑事辯護所面臨的困境與挑戰(zhàn)，以激發(fā)認罪認罰從寬制度“活力”與維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益。

（一）認罪認罰從寬案件刑事辯護的困境與挑戰(zhàn)

審視當前刑事追訴適用認罪認罰從寬的司法案例不難發(fā)現(xiàn)，刑事辯護一方總不可避免在實體與程序兩方面遇有阻礙。

1.實體層面：認罪認罰與無罪辯護之沖突。

根據(jù)《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（下文簡稱《指導意見》）中規(guī)定的有關“認罪”的把握，犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議即可認定為“認罪”。然而，實務中追訴過程控辯雙方對“認罪”的審視視角與理解認知大有不同，適用該制度規(guī)定的標準也就存在差異和沖突。

控方通常將被追訴人承認的犯罪事實等同于其指控的事實與罪名，而刑辯律師認為“認罪”只是被追訴人承認或供述犯罪行為而并非對指控罪名的承認?；谛剔q律師獨立的法律地位以及對事實和法律負責的客觀要求，其有權對控方所指控的罪名進行無罪辯護?？剞q雙方理念參差與認知的不同導致了實踐中刑辯律師因畏懼從寬“優(yōu)待”被撤銷而陷入不敢作出無罪辯護的尷尬境地。

2.程序?qū)用妫恨q護能效與庭審程序之錯位。

《指導意見》規(guī)定認罪認罰從寬貫穿刑事訴訟全過程，被追訴人可以在偵查、起訴、審判各個階段選擇是否認罪認罰從寬?！缎淌略V訟法》第三十三條的規(guī)定表明，被追訴人有權委托辯護人的最早時間是其第一次被訊問或被采取強制措施之日起，但偵查階段只能委托律師為辯護人。那么審判程序前的辯護活動其應然能效是否得以充分發(fā)揮，辯護意見是否得到控訴機關接納與尊重，都有待推敲檢驗。

我國《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定：對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，這就致使被追訴人的定罪量刑問題基本上在審查起訴階段已經(jīng)完成，審查起訴將成為認罪認罰案件處理的核心階段。然而審前階段控、辯、審三方訴訟結(jié)構(gòu)尚未形成，隨之而來的一系列問題，如審查起訴階段被追訴人的罪責定性、刑罰衡量問題已經(jīng)確定，庭審辯護的實際功能顯現(xiàn)不足等等。再加之以審判為中心的制度要求適度阻斷偵查與審判的連接，防止偵查案卷筆錄決定訴訟命運，此為“錯位點”之一，即刑事辯護活動前置引發(fā)的庭審訴訟結(jié)構(gòu)錯位。

實際上不只是無罪辯護，連同證據(jù)辯護、程序辯護、罪名和量刑辯護等可視性活動的空間都被壓縮。偵查階段犯罪嫌疑人認罪認罰時刑辯律師并不在場、審查起訴階段刑辯律師發(fā)表辯護意見不被重視且只被認為是認罪認罰從寬具結(jié)書簽署的“見證人”，再加之檢察機關辦理刑事案件適用認罪認罰從寬制度的要求，以及法院對檢察機關量刑建議的高采納率擠占了律師無罪辯護、罪輕辯護空間?！板e位點”之二即為刑事辯護實際功能和預期設想錯位，刑事辯護逐步異化成無奈下的妥協(xié)。

（二）認罪認罰從寬案件中的辯護機遇和啟示

面臨實體和程序兩方面的挑戰(zhàn)，被追訴人認罪認罰的刑事案件中刑辯律師就無所適從了嗎？顯然不是。現(xiàn)有的法律條文、規(guī)范性文件等內(nèi)容為刑辯律師主觀能動性得以發(fā)揮、充分實現(xiàn)辯護效能提供了法律規(guī)范層面的支撐，使得刑辯律師能夠采用更為靈活的方式參與到刑事訴訟程序中。

其一，《刑事訴訟法》第一百七十四條關于辯護人、值班律師見證被追訴人認罪認罰從寬的規(guī)定改善了以往律師在刑事訴訟中的低參與率境況。另外，“兩高兩部”《關于進一步深化刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的意見》中提出的相關舉措也促進了辯護律師以多維的視角參與認罪認罰從寬案件中。

其二，2019年出臺的《指導意見》第十六條中提到檢察機關提出量刑建議應當傾聽犯罪嫌疑人、辯護人、值班律師的意見并盡可能協(xié)商一致，為律師在非審判階段辯護的正當性、必要性提供了有力依據(jù)。

其三，《指導意見》第二十七條中明確規(guī)定檢察機關未采納辯護人、值班律師關于犯罪事實與罪名、從寬處罰建議、審理程序等方面意見的應當說明理由并記錄在案。換言之，認罪認罰從寬案件中辯護律師、值班律師的意見是可以影響檢察機關量刑決策的。

刑事辯護的要旨與核心 

明確辯護的基本要旨，找準辯護的側(cè)重之處，是發(fā)揮刑辯律師主觀能動性的必要前提。

（一）要旨體現(xiàn)

1.辯護旨在確保被追訴人認罪認罰從寬自愿且理智。

律師作為認罪認罰從寬制度適用的重要參與主體之一，不僅對罪與非罪的界定、重罪與輕罪的衡量、從輕與減輕的取舍等實體處理有著重要的意義，還直接影響著被追訴人在后續(xù)程序里是否會因非自愿而反悔、法院的判決是否因被追訴人非自愿認罪認罰從寬而撤銷等重大程序問題。認罪認罰從寬的自愿性理應出于對檢察機關以及刑辯律師的信任，而理智性則應出于對諸多利益的全面考慮以及聽從刑辯律師中肯建議而非畏懼重罪的無奈認罪。

2.辯護旨在協(xié)助被追訴人認罪認罰從寬切實且穩(wěn)定。

被追訴人越是在無罪和罪輕的邊緣徘徊，刑辯律師作無罪辯護與被追訴人認罪認罰從寬的矛盾就會越激烈，這就需要刑辯律師通過言辭或書面的辯護意見與被追訴人溝通、釋明，使得不確定罪名的定性、刑罰輕重的問題趨向穩(wěn)定，而這種穩(wěn)定性對認罪認罰從寬制度的實施是極為重要的，也是為被追訴人爭取最大的實體權益。

具體說，穩(wěn)定性關鍵作用的發(fā)揮體現(xiàn)在兩個方面：一是在自愿且理智選擇的基礎上，穩(wěn)定被追訴人認罪認罰從寬的選擇；二是通過與檢察機關溝通，提供被追訴人涉案證據(jù)或定性的意見，以幫助檢察機關作出精確且經(jīng)得起推敲的量刑建議，從而反作用于被追訴人使其繼續(xù)堅持最初的選擇。

（二）核心關注

1.刑事辯護的重心在于證據(jù)分析。

刑事辯護的重心是刑辯律師對涉案證據(jù)研判，并在此基礎上確定辯護方向，以使被追訴人最終獲得公正的追訴和結(jié)果。刑辯律師應堅持圍繞涉刑案件證據(jù)本身從實體與程序兩個層面進行辯護，既不能以被追訴人的認罪來確定有罪，也不應以認罰而妥協(xié)無罪，將刑事辯護的獨立性在定性模糊和量刑不定的案件中予以充分發(fā)揮。

2.刑事辯護的重點在于充分釋明。

刑辯律師要向被追訴人充分釋明認罪認罰的適用理解與法律后果、涉案犯罪事實與罪名的分析等內(nèi)容。刑辯律師法律用語和日常生活用語存在較大的差異，為了避免被追訴人誤解法律用語的真實含義，作出引發(fā)誤解的言論，律師的辯護需要充分顧及被追訴人的理解能力和認知情況，向其表達最為真實的意思。同樣，認罪認罰從寬實施的過程，刑事辯護還需要律師將被追訴人生活化的口頭語言轉(zhuǎn)化為能被司法機關理解、不會產(chǎn)生歧義的措辭，朝著有利于被追訴人的方向解釋，在事實與法律的基礎上力爭從寬從輕處理。

刑事辯護主觀能動性展開的舉措

刑辯律師應當立足事實和證據(jù)，確保被追訴人抉擇認罪認罰自愿、理智，依靠溝通和論證維護控辯雙方適用認罪認罰從寬平穩(wěn)、安定，利用變通和轉(zhuǎn)化避免認罪認罰從寬變更時遭受不利、反噬。聚焦這一思路，刑辯律師如何發(fā)揮主觀能動性進行辯護以應對認罪認罰從寬案件中的風險和不確定因素，筆者從三大階段、六項策略展開論證。

（一）認罪認罰抉擇前的斟酌階段

該階段的主要任務在于確保被追訴人選擇認罪認罰的理性與自愿，幫助被追訴人建立對認罪認罰從寬的正確理解，強化被追訴人的信任，進而理性選擇適用或不適用。

1.雙向聽取案件實情，先行預判結(jié)果。

首先，基于前文關于辯護能效與庭審程序錯位的論述，刑事辯護重點環(huán)節(jié)也發(fā)生前置，正如有的學者所言，將轉(zhuǎn)變?yōu)椤邦A測、協(xié)商和說服”。因此，辯護活動對于預判認罪認罰從寬適用走向、檢察機關定罪量刑建議以及被追訴人認罪結(jié)果等方面的要求甚高。

其次，刑辯律師會見被追訴人時應認真聽取并分析其對涉案事實的供述與辯解，依據(jù)其主觀態(tài)度、認知水平等方面因素預測認罪認罰進展的穩(wěn)定程度和從寬幅度。

再次，刑辯律師若僅憑借被追訴人的只言片語預判認罪認罰從寬結(jié)果是不夠的，而是需要通過閱卷、與偵檢機關辦案人員的溝通對話，或是當被追訴人受審時在場、獲取審訊時的錄音、錄像等此類方式進一步了解案件情況，再以此作為判斷認罪認罰從寬切實性的材料進一步推進預判。

最后，刑辯律師將雙向聽取的意見、細節(jié)進行思考，初步篩選出檢察機關欲追訴的側(cè)重點以便找準辯護方向，同時分辨出被追訴人表述有出入的情節(jié)以便預測其認罪認罰的顧慮或擔憂。

2.研判偵控機關意見，傾向“有利性”建議。

在被追訴人處于尚未作出認罪認罰從寬決定的斟酌階段，偵查活動必然已經(jīng)逐步開展。偵控機關與被追訴人之間也不可避免產(chǎn)生關于是否認罪認罰等的交流，其中就必然包括了對其進行的認罪認罰釋明、從寬處理的初步解釋，也包含著認與不認法律后果的闡明。

刑辯律師在正式與被追訴人會見、溝通之前，最好先通過閱卷或從偵檢人員處了解被追訴人認罪認罰的態(tài)度，從有利于被追訴人合法權益的角度客觀分析犯罪事實與涉嫌罪名的法律適用情況，若研判后的辯護意見與偵控機關有基本一致的，可以就一致的地方給出與偵控機關相統(tǒng)一的意見，幫助被追訴人在作出認罪認罰選擇方面的穩(wěn)定性。

（二）認罪認罰抉擇后的運行階段

認罪認罰使得控辯雙方的對抗性減弱，合意性增強。那么，為了確保被追訴人認罪認罰抉擇后刑事追訴的有效運行，律師辯護所承擔的角色可以比作為“軟化劑”，其以適當?shù)牟呗员苊獗蛔吩V人因“誤解”控訴機關從而喪失從寬處理和應有的法律幫助。

1.削減激烈措辭，避免間接“反悔”。

在刑事訴訟程序進行中，一旦被追訴人認罪認罰并作出具結(jié)，那么無論這一選擇是否適宜辯護的進行，律師都需削減在提出法律意見時尖銳、激烈的措辭。律師服從事實和法律，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)結(jié)合自身經(jīng)驗進行辯護而不受被告人意志左右，但應注意的是，任何無罪、罪輕辯護的言辭都有可能使已經(jīng)認罪認罰的被追訴人對已做出之選擇產(chǎn)生懷疑和動搖，更有可能使得被追訴人立刻“反悔”，在不知悉訴訟規(guī)則的情況下陷入不理性的境地。

無論是在會見抑或在庭審中，只要與被追訴人共處一室時，刑辯律師均需謹慎激烈措辭的負面效果。“激烈”的內(nèi)涵在于直接向被追訴人或當其面向控訴方表明同被追訴人已作出的認罪認罰意向截然相反的表述，尤其是當辯護內(nèi)容與被追訴人所陳述存在不一致情形時，盡管無罪辯護和認罪認罰不無矛盾，但也要顧及言語表達上的不統(tǒng)一造成不必要的麻煩。或在先行表達對于被追訴人認罪態(tài)度、主觀情節(jié)方面的認可基礎上，向控訴機關表示自己獨立于被追訴人之外追求更輕處理的訴求與嘗試，協(xié)助控訴方進行有共識、可深化的探討。

2.審視誤解情形，謹慎處理“解約”。

若被追訴人出于對特定機關判定的罪名或量刑之誤解作出認罪認罰的具結(jié)，例如認可法院作出的罪名定性卻不服檢察院指控罪名、認可檢察院提供的量刑建議但不服法院最終判決之刑罰，這類情形下的理想處理方式是控辯雙方各自讓步、作出調(diào)整后“再締約”，但作為“再締約”的前置步驟，暫時性的“解約”讓步也存在誤解為“悔罪”的風險。

以司法機關變更定罪、量刑或程序為籌碼作出再認罪認罰具結(jié)，是為附條件認罪認罰從寬，即為自己的認罪認罰從寬態(tài)度附設一定的前提條件。在此情形下，辯護重心將集中于處理“附條件”給予控審機關“視覺呈現(xiàn)”的微妙變化。其一，應當首先表明積極認罪、態(tài)度良好的立場，充分說理附條件并不等于不認罪；其二，結(jié)合具體案情中認罪認罰作出時被追訴人面臨的“信息不對稱”“認知不健全”等現(xiàn)實問題進行論證，表明附條件的必要性所在；其三，立足所附條件進行論證，表明條件提出之合理性、可行性，為檢察機關和法院審理厘清路徑；其四，避諱直接出現(xiàn)“反悔”“撤銷”“否認”等字眼，宜以“調(diào)整”“反思”“斟酌”等字眼。

（三）認罪認罰否決后的補救階段

目前，認罪認罰從寬適用率較高，但這并不代表百分百的被追訴人都選擇了作出自愿性、明智性具結(jié)。為避免不認罪或不認罰帶來更不利的法律后果，刑辯律師應對被追訴人有意拒絕情形予以具體分析，并軟化處理不認罪或不認罰于控辯之間產(chǎn)生的摩擦。

1.認知局限型不認罪的“銜接式”處理。

在某些案件中，被追訴人或由于認知能力有限對自身行為麻木不仁，或由于受教育水平極低對司法程序忽視淡漠。此類案件被追訴人具有共同特征，比如堅信自身行為的正當性、對自身行為的評價內(nèi)心確信且邏輯自洽，與法律評價和審理理念完全隔絕等等。

“銜接式”處理的辯護在于，將被追訴人不認罪或不認罰的深層次原因逐一分析，向檢察機關、審判機關進行充分說理，將這類思維“不兼容”要素作為不認罪或不認罰的辯護要點。也就是說，清晰闡述認罪認罰從寬制度在被追訴人身上行不通的原因，并不單純是被追訴人態(tài)度不端、主觀惡劣所誘發(fā)的，而是其從根源上就意識不到行為的違法之處。

2.態(tài)度強硬型不認罪的“引流式”處理。

當案件處理過程中，被追訴人態(tài)度強硬、拒不認罪時，通常會給認罪認罰從寬制度的適用、辯護的進行甚至整個訴訟的進程造成嚴重的阻礙。此時的矛盾不同于認罪認罰和無罪辯護之間的沖突，而是辯護爭取從寬處理和惡劣態(tài)度抗拒配合之間的撕裂。

“引流式”處理的理念在于，針對檢方指控與拒不認罪之間的對抗，刑辯律師可以引導為控辯之間關于定罪量刑問題的爭論，也許并不能將控方的視角完全轉(zhuǎn)移至實體層面的爭論，但一定比例的重心轉(zhuǎn)移來“掩護”抗拒認罪的程序適用瑕疵，在構(gòu)想上也有一定的可取之處。

結(jié)語

在刑事案件的辦理過程中，認罪認罰從寬制度的適用和辯護律師發(fā)揮主觀能動性的策略，二者在效果上具有一致性，但也需要審視律師的辯護同認罪認罰的相悖之處。發(fā)揮刑辯律師主觀能動性，合理限度內(nèi)使用行之有效的辯護策略是處理好二者不協(xié)調(diào)之處的關鍵。然而刑辯律師發(fā)揮主觀能動性路徑本身卻不具有固定的模式，因被追訴人個體的差異性、案件情況復雜性、程序選擇路徑多樣性等等都決定著辯護活動的瞬息萬變?？梢钥隙ǖ氖?，刑辯律師發(fā)揮主觀能動性不代表主觀臆想、毫無章法地為被追訴人謀取不正當利益，而是應以案件事實和法律為辯護的邏輯起點，實事求是地將認罪認罰從寬制度適用和被追訴人獲取應有的辯護權有機統(tǒng)一起來。

（作者：張杰，江蘇師范大學法學院；陳澤佳，揚州大學法學院）

【責任編輯：劉耀堂】