隨著元宇宙概念的出現(xiàn)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，虛擬數(shù)字人逐漸活躍在大眾的視線中并開始參加商業(yè)代言活動(dòng)，但我國(guó)尚未從立法上對(duì)虛擬數(shù)字人予以界定規(guī)制。筆者針對(duì)我國(guó)虛擬數(shù)字人廣告代言歸責(zé)問題展開研究，從其產(chǎn)生及類型入手，根據(jù)虛擬數(shù)字人代言廣告活動(dòng)及相關(guān)法律關(guān)系，分類討論真人型數(shù)字人、非真人型數(shù)字人廣告代言的責(zé)任主體及責(zé)任內(nèi)容，并從創(chuàng)建登記識(shí)別機(jī)制、明確責(zé)任主體界定標(biāo)準(zhǔn)、建立專門監(jiān)管制度等方面對(duì)虛擬數(shù)字人廣告代言法律責(zé)任的規(guī)則構(gòu)建提出建議。

一、虛擬數(shù)字人廣告代言人的產(chǎn)生及類型

2021年被稱為“元宇宙元年”，作為元宇宙中重要的基礎(chǔ)設(shè)施，虛擬人物在過去的兩年迎來(lái)了爆發(fā)式增長(zhǎng)，游戲、電商、傳媒等各行各業(yè)都有虛擬數(shù)字人的身影。隨著虛擬數(shù)字人的熱度不斷攀升，其逐漸開始參加商業(yè)活動(dòng)，代言產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)商業(yè)價(jià)值。

當(dāng)前，虛擬數(shù)字人主要有兩種類型：真人型數(shù)字人和非真人型數(shù)字人。例如，2019年的央視網(wǎng)絡(luò)春晚舞臺(tái)上，主持人撒貝寧與其AI虛擬數(shù)字主持人“小小撒”出現(xiàn)在臺(tái)上，這就是真人型數(shù)字人；或是以雅馬哈語(yǔ)音合成引擎為基礎(chǔ)制作的虛擬歌手“洛天依”，這就是非真人型數(shù)字人。

（一）真人型數(shù)字人

真人型數(shù)字人以現(xiàn)實(shí)世界中真實(shí)存在的自然人為原型創(chuàng)作，其特點(diǎn)就是保留了真實(shí)人物的體貌特點(diǎn)，而這類虛擬數(shù)字人的真人原型往往都是以名人、明星等為主，且與真人有高度的關(guān)聯(lián)性，一般是和真人明星一起出現(xiàn)，甚至說該真人型數(shù)字人的相關(guān)所有權(quán)并不屬于其創(chuàng)造公司，而是屬于本真實(shí)人。真實(shí)型數(shù)字人可以說是真實(shí)人的一個(gè)化身，代替真實(shí)人去參加活動(dòng)，是提高真實(shí)人商業(yè)價(jià)值的工具。

另一類真人型數(shù)字人是以真實(shí)的普通人為基礎(chǔ)進(jìn)行創(chuàng)作，將這類作為數(shù)字人創(chuàng)作基礎(chǔ)的普通人稱之為“中之人”。該類數(shù)字人的誕生首先來(lái)源于運(yùn)營(yíng)商和真人之間達(dá)成合約協(xié)議，依據(jù)“中之人”的形態(tài)動(dòng)作來(lái)映射到虛擬人身上，但該類數(shù)字人以自身為個(gè)體進(jìn)行活動(dòng)，與“中之人”之間無(wú)強(qiáng)關(guān)聯(lián)性。該類數(shù)字人出席商業(yè)活動(dòng)，積攢屬于自己的熱度，提高自己的商業(yè)價(jià)值，并非依靠其背后“中之人”的流量，參加商業(yè)活動(dòng)所獲的熱度也與背后的“中之人”無(wú)關(guān)。

（二）非真人型數(shù)字人

非真人型虛擬數(shù)字人并不像真人型數(shù)字人那般可以找到有極大關(guān)聯(lián)性和相似度的真人，甚至可以說不依托現(xiàn)實(shí)生活中的任何一個(gè)人為原型，他們大多都是根據(jù)運(yùn)營(yíng)商的需要或是為迎合消費(fèi)者喜好所創(chuàng)作出來(lái)的虛擬形象。依托例如圖形渲染等多項(xiàng)計(jì)算機(jī)技術(shù)的支撐，來(lái)滿足市場(chǎng)及大眾的需求。

同時(shí)還有一類非真人型數(shù)字人是直接由品牌方自助推出，以吸引更多的消費(fèi)者。例如屈臣氏為迎合女性消費(fèi)者，推出虛擬品牌代言人——屈晨曦。這類非真人型數(shù)字人的所有權(quán)直接歸屬于品牌方，省去了授權(quán)等活動(dòng)，以自身形象為品牌吸引更多消費(fèi)者。

二、真人型數(shù)字人廣告代言的法律責(zé)任

如前文所述，真人型虛擬數(shù)字人的創(chuàng)作基礎(chǔ)是現(xiàn)實(shí)世界中真實(shí)存在的自然人，那么在真人型虛擬數(shù)字人廣告代言、出席商業(yè)活動(dòng)時(shí)，相關(guān)行為是否與所依托的真人有關(guān)系？所涉及的廣告如為違法廣告，法律責(zé)任又應(yīng)如何界定？

（一）“中之人”不具備廣告代言人身份

對(duì)于以普通人為基礎(chǔ)創(chuàng)作的真人型數(shù)字人，即，存在“中之人”的真人型數(shù)字人，在虛擬數(shù)字人接受廣告代言前或者在虛擬數(shù)字人被創(chuàng)作之前，運(yùn)營(yíng)商會(huì)與“中之人”簽署相應(yīng)的授權(quán)書面文件，明確雙方權(quán)利義務(wù)。此時(shí)關(guān)于“中之人”的部分相關(guān)權(quán)利已經(jīng)授權(quán)，同時(shí)“中之人”的義務(wù)也在合同中載明，在虛擬數(shù)字人接受廣告代言時(shí)，是以自己的身份進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，并非“中之人”本人出席，或者說大眾所熟知的是虛擬數(shù)字人的這個(gè)形象，根本不知道“中之人”是誰(shuí)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)廣告法》（以下簡(jiǎn)稱《廣告法》）第二條對(duì)廣告代言人的規(guī)定，本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。在虛擬數(shù)字人接受代言活動(dòng)時(shí)，是以自己的名義或形象做出代言，并非是“中之人”代言，故筆者認(rèn)為不符合《廣告法》第二條規(guī)定。在此情況下，“中之人”并不具有廣告代言人的身份。但筆者認(rèn)為，“中之人”具有知情權(quán)，在虛擬數(shù)字人參加商業(yè)活動(dòng)前，運(yùn)營(yíng)商或廣告主有義務(wù)告知“中之人”該行為即將發(fā)生。

（二）真人應(yīng)為其虛擬數(shù)字化身代言廣告承責(zé)

當(dāng)真人型虛擬數(shù)字人以名人明星為創(chuàng)作原型產(chǎn)生時(shí)，一方面，真人型虛擬數(shù)字人與名人明星有極大的相似性和關(guān)聯(lián)性，一般兩者會(huì)同時(shí)出現(xiàn)參加活動(dòng)。另一方面，即使以名人明星為創(chuàng)作基礎(chǔ)的真人型虛擬數(shù)字人單獨(dú)參加活動(dòng)，大眾也會(huì)下意識(shí)地將其與名人明星聯(lián)想到一起，兩者相輔相成?；蛘哒f數(shù)字人借用了名人明星的流量，名人明星需要虛擬人來(lái)鞏固流量。既如此，在虛擬數(shù)字人無(wú)感知能力的情況下，筆者認(rèn)為與真人型虛擬數(shù)字人有高度關(guān)聯(lián)性的真人應(yīng)承擔(dān)實(shí)際使用商品、接受服務(wù)的責(zé)任。在大眾眼里，數(shù)字人的行為即代表著真人的行為，數(shù)字人接受廣告代言后，部分消費(fèi)者存在因?yàn)檎嫒说脑蚨?gòu)買商品，所以真人應(yīng)代替數(shù)字人承擔(dān)責(zé)任。

三、非真人型數(shù)字人廣告代言的法律責(zé)任

（一）非真人型虛擬數(shù)字人不能成為《廣告法》意義上的代言人

根據(jù)《廣告法》第二條有關(guān)規(guī)定，廣告代言人必須同時(shí)符合以下三個(gè)條件：一是廣告代言人的主體需為自然人、法人或其他組織；二是要求廣告代言人以自己的名義或形象進(jìn)行代言；三是要求代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)做推薦、證明。

從《中國(guó)虛擬數(shù)字人影響力指數(shù)報(bào)告》及樂華娛樂、百度等行業(yè)公司對(duì)虛擬數(shù)字人的界定中可以看出，虛擬數(shù)字人實(shí)質(zhì)上是使用新技術(shù)合成的具有人類部分特征的形象。在互聯(lián)網(wǎng)場(chǎng)景中，通過技術(shù)手段形成動(dòng)作、聲音、表情等與外界互動(dòng)。虛擬數(shù)字人不是因?yàn)樯飳W(xué)意義上的出生而產(chǎn)生的，因而并不屬于《民法典》定義下的自然人，因而不具有自然人的權(quán)利，也不屬于法人或其他組織，即虛擬數(shù)字人不是主體，不符合法律主體條件。

此外，虛擬數(shù)字人不具有辨認(rèn)自身行為的能力，即使基于人工智能使虛擬數(shù)字人具有產(chǎn)生藝術(shù)作品的“創(chuàng)作”能力，但其仍處于人類的技術(shù)和程序控制之下，通過人的意志來(lái)控制虛擬數(shù)字人做出行為。且虛擬數(shù)字人不具有感知能力，無(wú)法親自使用商品或接受服務(wù)，即不符合《廣告法》定義下的廣告代言人的要求。

由此可見，非真人型虛擬數(shù)字人在不是主體的情況下，即使以該虛擬數(shù)字人的名義為商品做推薦，可能符合大眾對(duì)代言人的定義，但不屬于《廣告法》意義上的廣告代言人。

（二）非真人型虛擬數(shù)字人運(yùn)營(yíng)商應(yīng)為違法廣告擔(dān)責(zé)

由于在非真人型虛擬數(shù)字人被創(chuàng)作出來(lái)之后的所有權(quán)歸屬于運(yùn)營(yíng)商，因此在發(fā)生侵權(quán)等責(zé)任時(shí)，運(yùn)營(yíng)商應(yīng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

一般情況下，廣告代言人應(yīng)履行《廣告法》規(guī)定義務(wù)，但由于虛擬數(shù)字人并不能成為廣告代言人主體且無(wú)感知能力，筆者認(rèn)為，若代言廣告違法，該責(zé)任應(yīng)由授權(quán)虛擬數(shù)字人代言廣告的運(yùn)營(yíng)商承擔(dān)。運(yùn)營(yíng)商與廣告主通過合同約定，非真人型虛擬數(shù)字人以個(gè)人形象或信譽(yù)向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品與服務(wù)，廣告主支付代言報(bào)酬給運(yùn)營(yíng)商，消費(fèi)者因?yàn)橄矚g、信任該虛擬數(shù)字人形象而購(gòu)買產(chǎn)品或服務(wù)。當(dāng)推薦的產(chǎn)品與服務(wù)出現(xiàn)質(zhì)量問題時(shí)，運(yùn)營(yíng)商對(duì)最終損害結(jié)果的發(fā)生有較大的關(guān)聯(lián)性，故運(yùn)營(yíng)商應(yīng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任以保障消費(fèi)者權(quán)利。關(guān)于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者及廣告發(fā)布者的相關(guān)責(zé)任承擔(dān)，筆者認(rèn)為與真人型虛擬數(shù)字人所涉違法廣告情形一致。

四、虛擬數(shù)字人廣告代言法律責(zé)任規(guī)則構(gòu)建思考

（一）創(chuàng)建數(shù)字化虛擬人物登記識(shí)別機(jī)制

應(yīng)建立數(shù)字化虛擬人物登記識(shí)別機(jī)制，將相關(guān)數(shù)字人的名稱、運(yùn)營(yíng)商、“中之人”等悉數(shù)登記，如同一張身份證，便于識(shí)別數(shù)字人的種類、身份、運(yùn)營(yíng)商以及背后的“中之人”，以確定其真正的法律責(zé)任承擔(dān)人。即使虛擬數(shù)字人在廣告中未標(biāo)明身份，但登記在冊(cè)的即使熱度并沒有那么高，熟知度沒有那么廣，也不能改變其是虛擬數(shù)字人參與商業(yè)活動(dòng)的事實(shí)，需履行相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任。同時(shí)，還可以建立每個(gè)虛擬數(shù)字人的專屬檔案庫(kù)，將其外貌特點(diǎn)、背后運(yùn)營(yíng)商、創(chuàng)作團(tuán)隊(duì)、版本數(shù)據(jù)，包括所參加的商業(yè)活動(dòng)悉數(shù)登記。

（二）明確虛擬數(shù)字人廣告代言責(zé)任主體的界定標(biāo)準(zhǔn)

在目前暫時(shí)沒有專門法律對(duì)虛擬數(shù)字人進(jìn)行規(guī)制時(shí)，可以先就虛擬數(shù)字人廣告代言問題對(duì)《廣告法》內(nèi)容進(jìn)行延伸拓展。例如在廣告代言人的條文中再增加一款，專門對(duì)虛擬數(shù)字人參與的商品服務(wù)推薦活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，明確界定標(biāo)準(zhǔn)，在虛擬數(shù)字人涉及違法代言時(shí)，對(duì)其所依托的真實(shí)人、運(yùn)營(yíng)商、廣告主等進(jìn)行處罰。

以名人明星為基礎(chǔ)創(chuàng)作的真人型數(shù)字人參加商業(yè)活動(dòng)代言廣告時(shí)，應(yīng)在立法中表明該廣告代言人為名人明星等真人，同時(shí)該真人為承責(zé)人，并依照《廣告法》來(lái)履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任。以“中之人”為基礎(chǔ)創(chuàng)作的真人型虛擬數(shù)字人，以及非真人型虛擬數(shù)字人，應(yīng)當(dāng)在立法中指明由運(yùn)營(yíng)商履行廣告代言人的義務(wù)（如為品牌自主開發(fā)的非真人型虛擬數(shù)字人，則由品牌公司自身即廣告主履行廣告代言人的義務(wù)），并承擔(dān)《廣告法》規(guī)定的廣告代言人法律責(zé)任。

在所代言廣告出現(xiàn)違法情形時(shí)，名人明星、運(yùn)營(yíng)商、廣告主除需承擔(dān)虛擬數(shù)字人代言廣告法律責(zé)任外，還需承擔(dān)審查不力或明知不可為而為之對(duì)消費(fèi)者的損害賠償，立法應(yīng)明確規(guī)定賠償責(zé)任及賠償金額。視情節(jié)輕重可以限制或禁止該虛擬數(shù)字人在某段時(shí)間內(nèi)的商業(yè)活動(dòng)，乃至取消其的商業(yè)活動(dòng)，收回對(duì)數(shù)字人的許可，運(yùn)營(yíng)商或廣告主監(jiān)管不力的，還可限制或取消其創(chuàng)作數(shù)字人的權(quán)利。

（三）建立虛擬數(shù)字人代言廣告監(jiān)管制度

筆者認(rèn)為，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)虛擬數(shù)字人代言廣告的監(jiān)管，如若是以名人明星為創(chuàng)作基礎(chǔ)的真人型虛擬數(shù)字人，在代言廣告時(shí)應(yīng)直接對(duì)接到所依托的真人，監(jiān)督名人明星是否履行廣告代言人的義務(wù)，承擔(dān)法律規(guī)定之責(zé)任。若是以“中之人”為依托的真人型數(shù)字人及非真人型數(shù)字人，因?yàn)閮烧弑澈蟮闹苯庸芾砣司鶠檫\(yùn)營(yíng)商，應(yīng)當(dāng)直接監(jiān)管該運(yùn)營(yíng)商是否履行廣告代言人之責(zé)。

在出臺(tái)法律法規(guī)嚴(yán)格整治廣告市場(chǎng)并將其落實(shí)到位的同時(shí)，相關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)加強(qiáng)執(zhí)法，并通過輿論監(jiān)督的作用揭露不文明及違法代言現(xiàn)象，警示其他廣告主、代言人以此為戒。同時(shí)消費(fèi)者保護(hù)組織和個(gè)人也可在平時(shí)消費(fèi)過程中進(jìn)行監(jiān)督，客觀及時(shí)舉報(bào)違法亂象。

（作者：?jiǎn)螑燮迹憬巯舐蓭熓聞?wù)所）

【責(zé)任編輯：宋安勇】