在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，由于施工工期相對較長，在履行施工合同過程中經(jīng)常會發(fā)生材料價格的上下浮動、環(huán)境因素的影響、社會政策的調(diào)整等變化而引發(fā)糾紛，這些特殊變化是否適用情勢變更原則？北京市道可特律師事務(wù)所爭議解決團(tuán)隊(duì)將結(jié)合有關(guān)建設(shè)工程施工合同適用情勢變更的判進(jìn)行分析，供大家參考。

自2016年年末開始，施工用原材料價格便出現(xiàn)暴漲的態(tài)勢，建筑用鋼價格指數(shù)也在一路飆升。而建筑業(yè)本身卻是一個利潤率較低的行業(yè)，建設(shè)工程主材、人工費(fèi)等成本的漲跌直接影響著工程項(xiàng)目的利潤。由于建設(shè)工程相較于其他行業(yè)而言，本身特點(diǎn)便是履約時間較長，這就意味施工單位普遍需要承擔(dān)一個較長的價格變動風(fēng)險(xiǎn)期。如若建設(shè)單位與施工單位簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是固定價格合同且約定不得再調(diào)整價格，則施工單位就要必然自行面對施工期間價格攀升的風(fēng)險(xiǎn)。面對這個困境，實(shí)踐中不少施工企業(yè)都會選擇援引“情勢變更原則”來要求進(jìn)行調(diào)價。

一、情勢變更原則的制度來源

該原則的依據(jù)來源于2009年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”的規(guī)定。并且，最高人民法院在《關(guān)于正確適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號）亦規(guī)定，嚴(yán)格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第二十六條。對于上述解釋條文，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)提請最高人民法院審核。

但該條款如何適用并不明確。實(shí)踐中，由于工程款項(xiàng)涉及問題較多，加之建筑市場的劇烈變化，很多地方政府出于維護(hù)工人工資，社會穩(wěn)定等考量，出臺了很多允許調(diào)整合同價格的政策規(guī)定，但地方政策能否對司法審判產(chǎn)生影響，法院如何適用情勢變更原則的司法思路并不明晰。

二、審判實(shí)踐中的適用尺度

通過相關(guān)檢索，我們發(fā)現(xiàn)自《合同法司法解釋二》施行之后（2009年5月13日）至今，各級法院作出的與情勢變更制度相關(guān)的施工合同判決及裁定共66個，我們通過分析，將其中較典型的案例及法院裁判觀點(diǎn)摘要如下：

第一，合同約定采用固定價格，實(shí)際施工中的價格變化不適用情勢變更原則。

【案例一】（2013）民申字第1099號

《廣東省電白建筑工程總公司與東莞市長安鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司建設(shè)工程施工合同糾紛》再審一案

最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上述建設(shè)工程施工合同約定，承包方式為按定標(biāo)價包人工、包材料、包工期、包質(zhì)量、包安全，還包括按國家規(guī)定由乙方繳納的各種稅收，除設(shè)計(jì)變更外，總價、單價以定標(biāo)價為準(zhǔn)，結(jié)算時不作調(diào)整。上述約定系針對合同約定的施工期間內(nèi)包括主要建材價格產(chǎn)生變化的市場風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)條款，說明雙方當(dāng)事人已預(yù)見到建材價格變化的市場風(fēng)險(xiǎn)，故二審判決認(rèn)定開工日期至合同約定的竣工日期建筑材料上漲屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不屬于情勢變更適用法律并無不當(dāng)。

【案例二】 （2014）民申字第1101號

《拉薩地方建筑工程有限公司與中信那曲大酒店建設(shè)工程施工合同糾紛》再審一案

再審申請人拉薩地方建筑工程有限公司認(rèn)為：西藏3.14事件和汶川5.12地震導(dǎo)致涉案工程人工材料費(fèi)的漲幅遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了商業(yè)活動固有風(fēng)險(xiǎn)和再審申請人的承受能力，這是合同雙方締約時無法預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)。因此應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國合同法》規(guī)定的情勢變更原則和公平原則，由中信酒店向拉薩建筑公司支付因物價上漲而增加的費(fèi)用。

最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方在《建設(shè)工程施工合同》中明確約定，施工合同價款采用包工包料固定合同價款方式確定，合同價款中的風(fēng)險(xiǎn)范圍包括人工工資和運(yùn)費(fèi)材料漲價。風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的合同價款調(diào)整方法雙方協(xié)商。由上述約定可知，人工工資和運(yùn)費(fèi)材料漲價屬于風(fēng)險(xiǎn)范圍，不作調(diào)整，事后雙方也未就人工費(fèi)用上漲達(dá)成一致的協(xié)商解決意見，因此不予支持再審申請人提出的適用情勢變更的主張。

第二，因情勢變更而簽訂的補(bǔ)充協(xié)議與中標(biāo)合同不一致，補(bǔ)充協(xié)議無效。

情勢變更實(shí)際上是向人民法院請求變更已經(jīng)約定的價格條款，原則上講如果當(dāng)事人之間能夠自行達(dá)成對價格上漲的補(bǔ)充協(xié)議，自然無需上升的司法層面。但是我國《招標(biāo)投標(biāo)法》禁止當(dāng)事人在招投標(biāo)程序之后達(dá)成與招投標(biāo)協(xié)議相背離的合同，也就是所謂的“黑白合同”。顯然，當(dāng)事人在招投標(biāo)完成之后的針對價格的補(bǔ)充協(xié)議確實(shí)與原招投標(biāo)程序中的合同內(nèi)容不符，當(dāng)事人若希望獲得雙方約定的補(bǔ)償利益基本只得以情勢變更為由來為自己進(jìn)行合法性抗辯，但是得到支持的可能性不大。

【案例三】（2014）粵高法民二申字第64號

《廣東省肇慶市第二建筑工程集團(tuán)有限公司與德慶縣悅城工業(yè)集約基地建設(shè)指揮部、德慶縣人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛》再審一案

廣東省高級人民法院認(rèn)為， 各方于2009年6月2日簽訂《關(guān)于悅城工業(yè)集約基地一期土方工程油差石方及外運(yùn)土方的補(bǔ)償計(jì)算方式》，雖然約定“每立方米土方由于柴油價格上漲增加的工程造價為0.55元”，但這實(shí)質(zhì)上變更了中標(biāo)合同約定的工程單價，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，故二審判決據(jù)此認(rèn)定悅城指揮部與肇慶二建公司對油差補(bǔ)償?shù)募s定屬變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，并根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，認(rèn)定悅城指揮部與肇慶二建公司油差補(bǔ)償?shù)募s定無效，并無不當(dāng)。

第三，因地方政策調(diào)整，能否適用情勢變更需謹(jǐn)慎看待。

【案例四】（2015）民提字第39號

《常州新東化工發(fā)展有限公司、江蘇正通宏泰股份有限公司與常州新東化工發(fā)展有限公司、江蘇正通宏泰股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛、技術(shù)委托開發(fā)合同糾紛》再審一案

最高人民法院認(rèn)為，本案涉案合同在履行過程中，常州市政府根據(jù)省政府《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)污染物減排工作的意見》的要求，調(diào)整了節(jié)能減排的政策 ，明確要求新東公司自備電廠在2012年6月底前拆除燃煤鍋爐，客觀情況發(fā)生了重大變化，導(dǎo)致新東公司原定的對燃煤鍋爐進(jìn)行脫硫工程改造項(xiàng)目繼續(xù)進(jìn)行已經(jīng)沒有意義，無法實(shí)現(xiàn)合同目的，該變化是當(dāng)事人無法預(yù)見的，這種合同風(fēng)險(xiǎn)顯然也不屬于普通的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。雖然合同法及有關(guān)司法解釋并未明確規(guī)定政府政策調(diào)整屬于情勢變更情形，但是如果確實(shí)因政府政策的調(diào)整，導(dǎo)致不能繼續(xù)履行合同或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)然屬于合同當(dāng)事人意志之外的客觀情況發(fā)生重大變化的情形。因此，應(yīng)該認(rèn)定本案的情形屬于合同法司法解釋（二）第二十六條規(guī)定的情勢變更情形。新東公司主張本案的情形屬于情勢變更，其解除合同不屬于違約行為，有充分的事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持。

在此需要說明的是，由于建設(shè)工程領(lǐng)域中建材、人工費(fèi)價格出現(xiàn)變化的情形較為常見，故而為確保建設(shè)工程行業(yè)的健康發(fā)展，全國各地出現(xiàn)了各類地方性指導(dǎo)文件來對各地的《建設(shè)工程施工合同》中的價格變動、幅度以及如何界分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和情勢變更進(jìn)行了各類規(guī)定，而僅以此類政策性文件主張情勢變更需謹(jǐn)慎看待。例如本文列舉的【案例一】中，再審申請人提出的本案施工期間主要材料價格超常漲價，并非一般承包人能預(yù)料，這是廣東省建設(shè)廳規(guī)范性文件（粵建價函[2007]276號）公認(rèn)的客觀事實(shí)，不屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，二審判決以正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)為由不予調(diào)整材料價差，違背公平原則的主張，就未得到最高人民法院的支持。

三、其他裁判觀點(diǎn)的整理和總結(jié)

1. 雙方合同的約定是法院考量的最基礎(chǔ)、最重要的因素：法院首先會分析雙方合同對價格的約定，風(fēng)險(xiǎn)范圍中是否有明確的關(guān)于人工、材料價格的風(fēng)險(xiǎn)約定，如果合同約定明確，主張適用情勢變原則得到支持的概率很小。

2. 承包方以簽訂合同后人工、材料成本的增加屬于不可預(yù)見因素主張適用情勢變更原則從概率上來說很難說服法官，在我們查閱的案例中，以此主張適用情勢變更原則均被法院駁回，主要依據(jù)兩個因素：一是雙方的合同進(jìn)行了明確約定；而是承包人作為長期從事建筑施工的企業(yè)，對上述風(fēng)險(xiǎn)因素應(yīng)當(dāng)有一定的預(yù)見能力。

3.雙方利益的平衡是司法考量因素之一。

4.以明顯不屬于商業(yè)因素的理由例如政治因素主張適用情勢變更原則更容易獲得支持：上述四宗案例中唯一得到法院支持適用情勢變更原則的案例即是合同的履行受到了政府行為的重大影響。

5.司法實(shí)踐會關(guān)注地方關(guān)于調(diào)整價格的政策規(guī)定，但會嚴(yán)格把握其適用的條件。

【責(zé)任編輯 劉耀堂】